河北省信息化条例

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河北省信息化条例

河北省人大常委会


河北省信息化条例

(2012年9月26日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总则

第一条 为了规范信息化管理,加快信息化发展,促进经济发展和社会进步,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的信息化规划与建设、信息产业发展、信息资源开发利用、信息技术推广应用、信息安全保障及相关管理活动,适用本条例。

第三条 信息化发展应当遵循统筹规划、资源共享、需求主导、实用高效、融合创新、保障安全的原则。

第四条 县级以上人民政府应当将信息化发展纳入本行政区域国民经济和社会发展规划,建立信息化工作领导协调机制,制定信息化发展政策和措施。

县级以上人民政府应当根据实际情况加大对信息化建设的投入,引导和支持社会资金投资信息化建设。

乡、镇人民政府和街道办事处应当推进本辖区内的信息化应用。

第五条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门负责本行政区域内信息化发展的统筹规划、组织协调、监督管理工作。

县级以上人民政府其他有关部门应当按照各自职责,做好信息化发展的相关工作。

省人民政府工业和信息化主管部门应当统筹推进全省信息化工作,推进信息技术在工业化、城镇化和农业现代化等领域中的广泛应用,协调信息化建设中的重大问题,推动跨行业、跨部门的互联互通和重要信息资源的开发利用、共享,指导和监督全省信息安全保障工作。

第六条 县级以上人民政府应当鼓励和支持信息化研究与创新、信息技术相关人才的培养和引进,加强信息化知识和技能普及,提高全社会信息技术应用水平。

机关、团体、企业事业单位应当加强信息技术的推广和应用,提高管理和服务水平。

鼓励公民、法人或者其他组织依法从事与信息化建设相关的科学研究、生产经营和服务等活动,其权益受法律保护。

社会公众平等享有获取和利用公共信息资源的权利。

第七条 县级以上人民政府或者有关部门应当对在信息化发展中做出突出贡献的单位和个人给予表彰。

第二章 信息化规划与建设

第八条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当依照本行政区域国民经济和社会发展规划以及上一级信息化发展规划,组织编制本行政区域信息化发展规划,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府工业和信息化主管部门备案。

县级以上人民政府其他有关部门应当根据本行政区域信息化发展规划,编制本系统、本部门的信息化发展专项规划,并报本级人民政府工业和信息化主管部门备案。

第九条 编制信息化发展规划和信息化发展专项规划,应当科学预测本行政区域经济和社会发展的实际需要,使信息化建设规模、建设水平与经济和社会发展水平相适应,防止重复建设和资源浪费。

编制信息化发展规划和信息化发展专项规划,应当组织专家论证,广泛征求意见。

第十条 设区的市、县(市)人民政府工业和信息化主管部门应当根据城乡规划和信息化发展规划,会同有关部门编制本行政区域包含电信网、广播电视网、互联网等在内的公共信息基础设施建设规划,报本级人民政府批准后实施。

县级以上人民政府及有关部门应当根据国家有关规定,推进公共信息基础设施的共建共享和互联互通,加快宽带网络建设,促进电信网、广播电视网、互联网三网业务融合。

第十一条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门负责组织实施本行政区域内的信息化发展规划,会同有关部门对信息化发展专项规划、公共信息基础设施建设规划实施情况进行监督检查。

经批准的信息化发展规划、信息化发展专项规划和公共信息基础设施建设规划,不得随意变更;确需变更的,应当按照原审批程序报请批准。

第十二条 县级以上人民政府应当安排信息化建设专项资金。专项资金的使用、管理依照有关规定执行。

第十三条 使用财政性资金建设的信息化工程项目,应当按照固定资产投资管理程序执行,由建设单位的同级人民政府工业和信息化主管部门提出初审意见,报同级人民政府发展和改革主管部门审批。

使用财政性资金对信息化工程进行改建、扩建、运行维护的,建设单位在报财政部门审批经费前,应当由同级人民政府工业和信息化主管部门提出初审意见。

使用非财政性资金建设的重大公共基础性信息化工程和信息安全工程,建设单位应当在依法办理相关手续后,向当地人民政府工业和信息化主管部门备案。

第十四条 新建建筑物内的电信网、广播电视网、互联网等信息管线和配线设施以及建设项目用地范围内的信息管道,应当统筹共建共享,并纳入建设项目的设计文件,由建设单位随建设项目同时施工。已建建筑物驻地网的新建、改建、扩建,应当对所有电信、广播电视业务经营者和其他驻地网建设方开放,实行平等接入、公平竞争。

第十五条 信息化建设应当执行国家、行业强制性标准以及本省的信息化建设地方标准和技术规范。

省人民政府质量技术监督主管部门应当会同省人民政府工业和信息化主管部门,制定本省的信息化建设地方标准和技术规范并监督实施。

第十六条 信息化工程项目建设单位应当遵守计算机信息系统集成、信息系统工程监理和竣工验收等有关规定,并接受有关部门的监督管理。

第十七条 承担信息化建设项目的工程设计、施工、集成、监理等业务单位,应当依法取得相应资质,并在其资质等级许可的范围内开展业务。

同一信息化建设项目的施工和监理,不得由相互有隶属关系或者其他利害关系的单位承担。

第十八条 信息化工程项目竣工后,建设单位应当提供专业技术机构的技术验收测试报告,并按照国家和省有关规定进行验收。未经验收或者验收不合格的项目,不得投入使用。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当对使用财政性资金建设的信息化工程项目竣工验收进行监督。

第十九条 承担信息化工程的业务单位应当对信息化工程质量承担保修责任。保修期自工程竣工验收合格之日起不得少于两年。

第三章 信息产业发展

第二十条 县级以上人民政府应当根据经济和社会发展需要,定期发布信息产业发展导向目录,确定信息产业发展重点领域,引导和促进产业整合,支持信息产业基地建设,促进区域信息产业集群发展。

第二十一条 县级以上人民政府应当发挥财政资金的带动作用,引导社会资金加大对信息产业发展的投入,培育和发展信息技术转让和知识产权交易市场,促进信息技术成果转化。

第二十二条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当加强对信息技术产品生产、服务企业的监督管理,落实信息产业政策和措施,依法维护公平竞争秩序和消费者的合法权益。

第二十三条 县级以上人民政府及有关部门应当引导和支持通信、广播电视、应用软件、系统集成和网络服务等信息服务业的发展,拓宽服务领域。

第二十四条 县级以上人民政府应当推动信息技术创新,鼓励和支持具有自主知识产权的信息技术研究、开发和应用。鼓励企业、院校、科研机构联合研究、开发、推广信息技术产品和服务,推进创新成果的产业化。

第二十五条 设计、制造电子信息产品,应当采用节约资源、保护环境的材料、技术、工艺,严格控制、限制使用有毒、有害物质或者元素。

第二十六条 符合条件的从事信息技术产品制造、软件开发以及信息服务的单位和个人,按照国家和省有关规定享受税收减免、投资融资、土地使用、人才培养等方面优惠政策。

第四章 信息资源开发利用

第二十七条 县级以上人民政府应当建设和完善本行政区域内的人口、市场主体、地理、住房、税收、统计等基础数据库,促进政务信息资源共享和信息资源的开发利用。

第二十八条 省人民政府工业和信息化主管部门应当会同有关部门,通过电子政务网络建立全省统一的信息交换共享体系,并组织制定信息共享标准规范和管理办法,报省人民政府批准后实施。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当统筹建立信息交换平台,实现信息资源共享和业务协同。

第二十九条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当加强对政务信息资源开发的监督和指导,组织制定政务信息资源目录,定期通报政务信息资源的采集、更新、公开、共享等情况,推动建立政务信息资源开发和利用的长效机制。

第三十条 国家机关应当按照政务信息资源目录,在各自职责范围内做好信息资源采集,不得重复采集,多头采集。

国家机关、有关公共企业事业单位应当依法及时发布、更新政务信息,确保信息的真实、准确和安全。按照法律、法规规定属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内在政府公众信息网予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。

国家机关、有关公共企业事业单位应当充分利用基础数据库,建设本行业、本部门的业务信息资源库及应用系统。基础数据库和业务信息资源库的建设或者管理单位,应当依托信息交换平台为国家机关无偿提供信息共享服务,并依法为社会提供信息服务。

第三十一条 单位和个人向公民、法人或者其他组织采集信息,应当说明用途,征得被采集人同意,并在用途范围内依法使用所采集的信息。

任何单位和个人不得以非法手段获取他人信息。

第三十二条 向社会提供公共服务的单位以及其他掌握公众信息的单位,应当采取措施,防止个人信息的丢失、泄露、损毁和篡改。

任何单位和个人不得将获取的公民、法人或者其他组织的信息出售或者以其他方式非法提供给他人。

第三十三条 县级以上人民政府应当建立和完善信息资源产品登记备案和监督制度。

鼓励信息资源的公益性开发利用,引导公民、法人或者其他组织开发信息资源,开展公益性信息服务。

第三十四条 信息资源开发利用应当依法保护国家秘密、知识产权、商业秘密和个人隐私。

公民、法人或者其他组织有权要求采集、使用其信息的单位和个人更正、删除与其相关的不实信息。

第五章 信息技术推广应用

第三十五条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当会同有关部门编制信息技术推广应用指南,明确推广应用的目标和重点领域,组织实施重点推广应用项目。

第三十六条 县级以上人民政府在安排产业发展、农业发展、战略性新兴产业发展、服务业引导、科技、技术改造、民营经济等专项资金时,应当充分考虑信息技术推广应用项目。

第三十七条 县级以上人民政府及有关部门应当完善农村信息基础设施,加强农业农村综合信息服务,推广信息技术在农业生产、农村社会管理、农村文化生活等方面的应用,促进新农村建设和现代农业发展。

第三十八条 县级以上人民政府应当制定促进信息化与工业化深度融合的优惠政策和措施,推行企业信息主管制度,鼓励企业在产品研发、生产经营、节能减排、创新发展中广泛应用信息技术,改造和提升传统产业,提高产品的智能化水平,促进企业技术进步、产品升级和效益提升。

第三十九条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当培育信息化与工业化深度融合试验区和示范企业,加强信息化与工业化融合水平评估工作。

第四十条 县级以上人民政府及其有关部门应当制定中小企业信息化应用发展指南,建设中小企业信息化公共服务平台,支持和扶持中小企业应用信息技术。

第四十一条 县级以上人民政府应当建立和完善社会信用服务、安全认证、标准规范、在线支付和现代物流等支撑体系,推进电子商务的发展。

第四十二条 县级以上人民政府应当推进公共事业智能卡跨行业和跨地区的一卡多用,提高社会公共服务水平。

县级以上人民政府有关部门和向社会提供公共服务的单位,应当建立健全全面覆盖的社会管理综合信息系统,建设公众诉求信息管理平台,提高社会管理和城市运行信息化水平。

县级以上人民政府应当推进居民自助、互助、无线、远程等信息便民服务设施建设,整合各类资源和业务,加强社区管理和信息综合服务。

第四十三条 县级以上人民政府应当采取措施推进信息交流无障碍建设,为残疾人等社会成员平等参与社会生活提供保障。

第四十四条 县级以上人民政府应当充分利用信息技术,规范网络文化传播秩序,提高文化产品质量,发展先进网络文化。

第四十五条 省人民政府应当逐步完善全省统一的电子政务网络;县级以上人民政府应当建设统一的电子政务平台。

国家机关应当加强电子政务建设,充分利用电子政务平台推进信息技术在内部办公、社会管理、公共服务和监督检查等方面的应用,提高行政效能和公共服务水平。

第四十六条 县级以上人民政府统计部门应当会同工业和信息化主管部门建立信息化统计指标体系。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当会同相关部门,开展信息化发展水平评价,定期发布评价报告。

第六章 信息安全保障

第四十七条 县级以上人民政府应当建立信息安全应急处理协调和信息安全保障机制,提高信息安全防御能力和信息安全突发事件处理能力。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当会同公安、国家安全、保密、密码管理、通信管理等部门,加强信息安全管理,提升信息安全保障水平。

信息网络和信息系统的主管部门和运营、使用单位,应当制定本部门、本单位信息安全保护措施,确定本单位信息网络和信息系统的安全等级,并进行相应的安全系统建设。

第四十八条 信息安全保障系统应当采用依法认证的信息安全产品,并与信息化工程同步规划、同步建设、同步运行,所需经费列入工程预算。

涉及国家秘密的信息网络和信息系统,应当按照国家有关法律法规的规定进行规划、建设和管理。

第四十九条 基础网络和重要信息系统的运营、使用单位,应当按照国家技术规范和标准,委托具有相应资质的检测机构定期进行安全检测和风险评估,并根据评估结果,采取相应等级的安全保护措施。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当组织有关部门,定期对基础网络和重要信息系统的信息安全进行检查。

基础网络和重要信息系统的具体范围,由省人民政府确定。

第五十条 省人民政府工业和信息化主管部门应当会同密码管理等部门建立和完善网络信任体系,加强身份认证、授权管理和责任认定。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当会同有关部门依法推广应用电子签名和自主可控的信息安全产品、服务。

第五十一条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当会同有关部门编制本行政区域网络和信息安全突发事件应急预案,经本级人民政府批准后实施,并报上一级工业和信息化主管部门备案。

基础网络和重要信息系统的主管部门和运营、使用单位,应当制定网络和信息安全突发事件应急处置预案,定期进行演练。发生信息安全突发事件,主管部门和运营、使用单位应当迅速采取措施,防止事态扩大,并按照有关规定及时向相关部门报告。

县级以上人民政府工业和信息化主管部门应当加强对网络和信息安全容灾备份设施建设的指导和协调。

第五十二条 禁止利用信息网络实施下列行为:

(一)危害国家安全、损害国家利益和社会公共利益;

(二)危害信息网络和信息系统安全;

(三)侵犯知识产权、商业秘密、个人隐私以及公民、法人或者其他组织的合法权益;

(四)散布谣言,谎报险情、疫情、警情扰乱公共秩序;

(五)制作、散布淫秽、色情、暴力、恐怖或者教唆犯罪的信息;

(六)法律、行政法规禁止实施的其他行为。

第七章 法律责任

第五十三条 县级以上人民政府工业和信息化主管部门和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的,由有关部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法变更信息化发展规划、信息化发展专项规划、公共信息基础设施建设规划的;

(二)使用财政性资金建设的信息化工程项目未经初审、审批开工建设的;

(三)将使用财政性资金的信息化工程项目交由不具备相应资质的单位建设的;

(四)使用财政性资金建设的信息化工程项目未经验收合格擅自投入使用的;

(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第五十四条 违反本条例规定,未取得相应资质从事信息化计算机系统集成和信息系统工程监理业务的,由县级以上人民政府工业和信息化主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。

第五十五条 违反本条例第三十条第一款、第三款和第三十一条第一款规定的,由县级以上人民政府工业和信息化主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位给予警告;造成重大损失的,依照有关法律、法规处理。

第五十六条 违反本条例第三十一条第二款、第三十二条第二款规定的,由县级以上人民政府工业和信息化主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并给予警告;情节严重的,对单位处以十万元以上五十万元以下罚款,对个人处以一万元以上五万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 违反本条例第五十二条规定的,由有关部门责令改正;违反治安管理秩序的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第八章 附 则

第五十八条 本条例自2013年1月1日起施行。

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提单中管辖权条款实际联系要求解读

吴星奎


中文摘要:提单管辖权条款通常约定由承运人所在国即主营业地法院管辖,但是也可能约定由第三国法院管辖,该国法院除被选择外,提单下争议与该国再无联系,对于这两种条款的效力,理论中颇有争议,司法实践中做法也不稳定,其根本原因在于我国《民事诉讼法》第二百四十四条的实际联系原则内涵没有得到正确的理解。从世界其它国家的立法和保护当事人利益等角度出发解读“实际联系原则”,应当认定前者有效后者无效。
关键词:提单管辖权条款;第三国法院;协议管辖;实际联系原则;
提单管辖权条款指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。关于其效力,除了极少数国家如意大利、澳大利亚明确否认外,大多数国家并没有明确的规定,绝对承认和绝对否认其效力的情况都不存在,往往依靠法院在司法实践中自由裁量。
对于协议管辖,我国《民事诉讼法》采取内外有别的规定。对于涉外协议管辖,《民事诉讼法》第二百四十四条规定:“ 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”,对于“实际联系”的具体含义和范围,我国法律和最高人民法院的司法解释并没有作出相应的解释,在理论和实践中具有争议的有两点:第一、提单管辖权条款指向承运人主营业地法院,承运人主营业地是否与争议有实际联系?第二、如果第三国法院仅仅被当事人选择而与争议无其它实际联系,选择是否有效?本文试图从世界其它国家的立法和保护当事人利益等角度等角度,为我国法院正确认识“实际联系”的内涵提出若干意见和看法。[注释一]
一 司法实务的做法
以承运人主营业地与争议无实际联系而否定提单管辖权条款效力的案例有两则。
广州海事法院受理的中国人民保险公司广州分公司诉中波轮船股份公司海上货物运输合同纠纷一案,被告中波轮船股份公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议,认为根据本案所涉提单管辖权条款的约定,因本航次载货船舶“WIENIAWSKI”轮是由中波轮船股份公司格丁尼亚分公司经营的,而其主要营业地在波兰,故本案应由波兰格但斯克VOIVODESHIP法院管辖,广州海事法院对本案不具管辖权。经审查,合议庭一致认为,本案属涉外海上货物运输合同纠纷,尽管承运人与提单持有人在本案所涉提单中对管辖权进行了约定,但该约定没有选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,即没有选择合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、代表机构住所地的法院管辖,提单中的协议选择管辖不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定,故对该协议管辖不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:“因铁路、公路、水上航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖”。本次运输的目的地为黄埔港,该目的港在本院辖区内,故广州海事法院院对本案具有管辖权。 [ ]
在厦门海事法院受理的原告中国人民保险公司香港分公司诉被告荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案中,被告提出管辖权异议,认为根据本案提单管辖权条款关于“运输合同项下任何诉讼必须由鹿特丹法院审理,其他法院无权审理有关纠纷”的规定,我国法院无管辖权。法院认为,鹿特丹仅为被告公司的总部所在地,非本次海上运输的签订地、起运地、中转地、目的地及海事事故发生地,与争议无实际联系,故驳回了被告的异议。[2]
以第三国法院与争议无实际联系而否定其管辖权的有太平洋恩利渔业(香港)有限公司速耐干伊斯特海运公司、东风运输有限公司货损货差纠纷案,东风运输有限公司依据提单管辖权条款提出异议,被大连海事法院驳回,东风运输有限公司向辽宁省高级人民法院提出上诉,请求二审法院撤销一审法院的裁定,辽宁省高级人民法院认为:EASTWINDS/LMONTEVIDEO SHANGHAI提单中虽规定“有关提单的所有争议应提交英国伦敦高等法院裁决,适用英国法律”,但是,该规定违反涉外合同纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖的规定,应当认定为无效。据此,辽宁高院裁定驳回上诉,维持原裁定。[3]
二 理论上的争议
我国的协议管辖要求所选法院必须与争端有实际联系,这受到我国很多学者的批判和指责,李浩培先生就曾经指出:“订立契约以进行国际贸易的法律主体,不论是自然人或法人,通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望,而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点法院管辖就是排除选择中立法院的可能性,其结果可能是双方当事人因此不能就达成国际贸易的契约而对国际经济往来的发展不利”。[4]
如果当事人选择一国法律作为合同准据法且接受该国法律管辖,除此之外该国与争议再无联系,最高人民法院奚晓明法官认为选择该国法律本身就与案件有了“实际联系”,其理由是:“单就对整个合同关系的处理而言,当事人所选择的处理纠纷所应当适用的法律,无疑对处理该合同争议具有更为紧密和更为实际的联系,有关合同的争议都必须依据有关准据法来解决。从这个角度说,当事人选择了适用该第三国法律作为准据法这一事实本身,就使得该国法律与当事人之间的合同履行乃至合同纠纷的解决,有了内在实质上的联系,该国由此成为与本案具有了‘实际联系’”。[5]
三 实际联系原则的内涵
在列举的前两个案例中,法院以承运人主营业地与争议无实际联系而否认提单管辖权条款的效力的做法明显是过于扩张自身的管辖权。我国对于协议管辖是内外有别的,对于国内案件,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”,对于涉外合同,则应遵循上述《民事诉讼法》第二百四十四条的规定,而第二百四十四条并没有采取第二十五条的列举式规定,而是笼统地要求具有“实际联系“即可,其范围更为广泛,上文广州海事法院的判决即混淆了内外有别规则。厦门海事法院认为,承运人总部所在地与案件无“实际联系”,这种认定也是没有理由的。承运人总部或主营业地一般也是其国籍所在地、而“原告就被告”是一项国际民商事诉讼管辖的基本原则,一般来说,提单管辖权条款绝大部分都是指定承运人主营业地法院管辖,认为承运人主营业地与争议无“实际联系”无疑从根本上推翻了提单管辖权条款效力的根基,而从我国的国情出发并不宜采取此种极端的做法。
如果提单管辖权条款指向的第三国法院仅仅是被选择,或除此外还选择了第三国法律作为解决争议的准据法,这种情况下其选择不应被认为有效,理由阐述如下。
(一) 这和很多国家的法律以及国际条约草案的规定一致,符合我国国情
对于当事人能在多大的范围内通过协议确定管辖法院的问题,各个国家的立法很不一致。有些国家允许当事人只能选择与案件争议相关国家的法院管辖,英国、德国、法国等则尊重当事人的意志,允许当事人任意选择外国法院管辖,正是由于这种冲突的存在,《海牙民商事管辖权及外国判决公约(草案)》对二者进行了折中,它只要求“与某一特定法律关系有关的争议”,并不要求有实际联系,如此可以限制当事人选择不合理、不方便的法院以规避法律。[6]此草案的2004年版本《排他性选择法院协议公约》第三条也同样要求争议“与某一特定法律关系有关”。实际上,在涉外民商事管辖权的确定上,各国都呈现出日益扩张的趋势,以实现本国的各种利益,涉外民商事诉讼管辖权冲突目前达到了白热化的程度,虽然过度扩大己方管辖权、无视其它国家的司法权的后果必然是招致其它国家的报复而对己不利,但是在协议管辖“实际联系”要求方面,很多国家都有此规定,我国作出此规制并不会引起其它国家的敌视和报复。
英国等国家的当事人可以选择任意法院协议管辖(不区分当事人)的做法并不值得我国仿效,作为传统的海运大国,英国的海事法律和司法在世界上具有巨大的影响,如各国海上保险法基本上以英国1906年《海上保险法》为蓝本,很多海事诉讼和仲裁也在英国进行,在英国,真正由英国本土的货主提起的诉讼数量很少,大部分诉讼都是国外的当事人根据提单的管辖权条款提起的,因此英国当然会极力鼓励任意选择的有效性,不要求争议和英国法院有实际联系。从我国的国情出发,与其不区分国内外当事人统一承认协议选择任意法院的效力,不与采取务实的内外有别的做法,涉及到我方当事人时适用《民事诉讼法》要求有实际联系从而否认选择第三国法院条款的效力,涉及双方提单当事人都是外国人时适用我国《海讼法》第八条,我国法院不必与纠纷有实际联系即有管辖权,如此一方面扩大了我国法院的管辖权,一方面有维护了国内货主的利益。
(二) 排除第三国法院管辖符合我国《民事诉讼法》和《海诉法》“实际联系”要求的本来含义
有论者如奚晓明法官认为,选择第三国法律足以使第三国与争议有实际联系,这种理由是不科学的。选择一国法律并不足以使该国取得管辖,否则又何以有国际私法中外国法的适用?选择一国法律作为准据法与一国对该争议具有管辖权二者并无必然的、因果的联系,因此选择第三国法律作为准据法并非使得争议与该国有“实际联系”。事实上,当事人没有选择准据法而只是选择第三国法院管辖的情况下,依据第三国的冲突法规则,第三国一般也会适用其本国实体法来裁判案件,那么按照这种逻辑,只要选择了第三国法院管辖,无论选择了第三国法律为合同准据法与否,第三国法院都有管辖权。这种推论是荒谬的,仅仅选择第三国法院这一因素不能使争议与第三国有“实际联系”,否则,合同中的法院选择条款指向任何一国法院都被认为有效,那就没有必要作“实际联系”的限制了。当事人所选择的法院取得管辖权是目标,而装货港、卸货港、承运人主营业地在其所选择法院所在国则是该法院取得管辖权的媒介、工具和手段,仅仅选择法院本身不能即是目标又是媒介。
我国《海诉法》第八条规定:“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”从此条规定可以无可辩驳地推导出,单纯的第三国法院被选择并不能使得该国与纠纷有“实际联系”,“实际联系的地点”与“书面选择中华人民共和国海事法院管辖”是并列关系,而不是包含与被包含关系。从立法语言的前后协调一致考量,《海诉法》作为《民事诉讼法》的特别法,同一词组不会表达不同的意思,二者“实际联系”的含义应当是统一的。
最高人民法院也一贯持此种态度,最高院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第一条规定:“理解‘与争议有实际联系’,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素”。[7]但是依据法律解释的同类规则,集合概念中列举的一些种类的事务,其未尽事项的扩大解释应当限于与所列举的事务属于同类。[8]虽然对选择第三国法院管辖是否有效没有规定,但是选择第三国准据法且选择第三国法院管辖显然不是具体、实在的与争议有实际联系,与以上列举事项并不同类。
(三) 有利于保护我国当事人的利益
关于提单管辖权条款的效力,除意大利、澳大利亚等少数国家明确否认外,大多数国家没有明确规定,基本态度是权衡国内贸易和航运的利益轻重后,在基本肯定其效力的基础上又施与种种限制。我国是一个航运和贸易大国,据据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8%,[9]可见,船货双方的利益都很重要,基本上应该给予同等保护。在基本肯定提单管辖权条款的效力以取得其它国家法院对我国航运企业提单中国法院管辖权条款承认的前提下,也要对其进行必要的限制以保护国内货方的利益,因为货方为了一笔不大的索赔遵照提单管辖权条款去外国法院起诉的话,面对的是陌生的法律和环境、高昂的诉讼和交通费用、判决承认和执行上的周折和不确定等,这种情况下货方大多数情况下会被迫放弃诉讼。一概承认提单管辖权条款的效力显然不利于国内货主的利益,实践中也极少有国家采取。以第三国法院与争议无实际联系排除第三国法院的管辖权是对提单管辖权条款给予限制、方便国内货主诉讼的一个很好的理由和办法,没有理由应当抛弃。由于第三国法院与争议一般无利益纠葛,一般也不会以对等原则予以报复,即使如此,由于中国海事法院的影响力等因素所致,外国船公司提单约定中国法院为第三国法院管辖的情形是很少见的,这种担心就纯属多余了。
注释[一]若当事人都是外国居民,根据我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)的规定,不要求有实际联系,本文讨论提单持有人为我国国内居民的情形。
参考文献
[1]中保广州分公司与中波轮船公司管辖纠纷http://www.sol.com.cn/new56/wl_msg.asp?id=27081[EB/OL].2006/10/06.
[2] 荷兰铁行渣华邮船公司依提单管辖权条款提出管辖权异议因该地与争议无实际联系被驳回案.http://www.ylbj.com.cn/falv/Article/haishipanli/200306/870641.html /[EB/OL].2006/10/06. 
[3]金正佳.中国海事审判年刊(1999)[M].北京:人民交通出版社,2000.332.
[4]李浩培.国际民事程序法概论[M].北京:法律出版社,1996.64.
[5]奚晓明.论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定(上)[J].法律适用,2002,(3):11-17.
[6]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2004.291.
[7]涉外商事海事审判实务问题解答(一)[J].涉外商事海事审判指导,2004(01):45-83.
[8]致远.系统解释法的理论与应用(下)[J].法律适用,2002,(3):47-51.
[9] UNCTAD.REVIEW OF MARITIME TRANSPORT http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf [EB/OL].2006/10/06.
作者系中山大学国际法2005级国际法研究生,email:akuina@163.com 


昆明市人民政府关于《昆明市废旧金属收购业治安管理暂行规定》的批复

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府关于《昆明市废旧金属


           收购业治安管理暂行规定》的批复
      (1992年4月2日 昆政复〔1992〕36号)
 
昆明市公安局:
  你局上报的《昆明市废旧金属收购业治安管理暂行规定》收悉,经市人民政府研究,现批复如下:  


  一、原则同意《昆明市废旧金属收购业治安管理暂行规定》,请以你局名义公布并认真组织实施。  


  二、请结合贯彻国务院国发(1991)73号文件和公安部、国家工商行政管理局《关于加强废旧金属收购站点治安管理和打击查处销赃活动的通告》精神,积极会同有关部门,严厉打击偷盗、破坏生产设备和通讯设施的犯罪行为,尽快扭转我市废旧金属收购业治安管理混乱的状况。  


  三、在实施过程中,要做好宣传工作,认真总结经验,不断完善管理。
  此复

                             昆明市人民政府
                           一九九二年四月二日
         昆明市废旧金属收购业治安管理暂行规定
           (1992年6月17日 市政府
          以昆政复〔1992〕36号文批准)

  为加强废旧金属收购业的治安管理,保护合法经营,打击违法犯罪活动,维护社会秩序,保障国家集体财产安全,根据公安部、国家工商行政管理局《关于加强废旧金属收购站点治安管理和打击查处销售赃物活动的通告》和国家有关法律、法规,结合我市实际情况,制定本规定。


  第一条 废旧金属收购业是指由国营、集体经营单位从事的下列生产性废旧金属和生活性废旧金属收购业务活动:
  (一)收购废旧钢铁、旧钢材、废钢材和钢铁材料加工废旧弃物等废旧钢铁;
  (二)收购废旧铜、铝、铅等材料、废旧零部件等有色金属;
  (三)收购报废或不能利用的各类机电设备,报废的机动车辆和各内机械部件,配件等废旧机电设备;
  (四)回收和提取稀有贵重金属;
  (五)收购生活性废旧工具、农具和自行车、人力车等零部件;
  (六)收购其他金属类废旧物品。


  第二条 凡经营废旧金属收购的站(点),须具有固定的经营场所和储存、保管物品的仓库,配备符合规定的消防、防盗等安全设施。收购站(点)负责人,必须由主管单位正式职工担任,并具有所在地常住户口。收购站(点)严禁聘用外来盲流人员作为从业人员。


  第三条 凡经营废旧金属收购的站(点),应经主管部门同意,报经所在地县区公安机关审查批准,核发许可证,并向工商行政管理机关申请登记,核发营业执照后,方准营业。未经审查、核准登记的废品收购站(点)和其他单位、个人,禁止从事收购废旧金属业务。
  废旧金属收购站(点),如有歇业、转业、合并、迁移、改变名称、更改负责人等情况,应向原发证公安机关和工商行政管理机关备案,并办理有关注销或变更手续。


  第四条 废旧金属收购站(点)应建立健全严格的收购登记、验证、保管制度,收购中发现可疑人员、可疑物品或者公安机关要求检查的赃物,应及时向公安机关报告,主动配合并扣留可疑物品、赃物,不得隐瞒、包庇。
  凡到收购站(点)出售生产性废旧金属者,企事业单位需持本单位出具的证明;个人需持有街道居委会或村委会出具的证明和本人的居民身份证,收购站点必须认真登记出售单位名称或个人姓名、住址、物品的名称、数量等以备查验。


  第五条 禁止废旧金属收购站(点)收购下列物品:
  (一)枪支、弹药和爆炸物品;剧毒、放射性物品及其盛装容器;
  (二)个人出售的铁路、供电、水利、通讯、市政、军用设备或器材;
  (三)报废手续不全的成品、半成品;
  (四)可疑物品或公安机关通报查寻的赃物。


  第六条 禁止个人收购生产性废旧金属。对个人出售拣拾的生产性废旧金属实行专点收购。专点由物资、商业部门会同公安、工商行政管理机关确定。钢厂、铁路工地、厂矿企业附近不准设专点。


  第七条 凡调运废旧金属出省,须持物资、商业(供销)或公安机关出具的证明。


  第八条 对无照经营、违法违章经营和违反本规定从事经营的废旧金属收购站(点)以及其他单位和个人,工商行政管理机关可视其情节轻重,依照工商行政管理法规予以处罚,直至吊销营业执照。违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第九条 对认真执行本规定,积极协助公安机关同违法犯罪分子作斗争,查破案件有功者,由公安机关给予表彰、奖励。


  第十条 凡在昆明市行政辖区内从事废旧金属收购业务的单位、个人,都必须遵守本规定。


  第十一条 本规定经昆明市人民政府批准后自颁布之日起执行,由昆明市公安局负责解释。