浅析赡养纠纷案件上升的原因及对策/闫丽杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:15:10   浏览:9684   来源:法律资料网
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  赡养老人是中华民族的传统美德。目前我国人口比例正处于老龄化阶段,老年人的赡养问题自然成为一个比较突出的社会问题。近年来,因子女不孝而诉诸法院的案件呈较快的上升趋势,处理好该类纠纷案件,对当前的社会稳定,计划生育基本政策的贯彻实施,都具有十分重要的意义。据统计,我院2010年1—6月受理赡养案件4起,2011年1-6月受理赡养案件5起,上升了25%,2012年1—6月受理赡养案件9起,较上年上升了80%。面对赡养纠纷逐年增多的趋势,笔者浅谈赡养纠纷案件的成因,特点及预防对策。

  一、 赡养纠纷案件产生的原因

  1、有的父母年轻时只知道自已辛苦操劳,而不知道和自已的子女沟通、交流,从生活上、学习上失去关心、爱护、对子女缺乏了解,从而导致父母和子女之间无感情、无亲情而言。等父母到了一定的年龄,无劳动能力了,生灾害病了,子女同样对父母也是漠不关心,有的甚至还虐待父母。

  2、子女因家庭财产分配不均,把平时积累的怨气发泄在赡养纠纷中,我国普遍存在父母在子女结婚后即分家生活,在分家时,由于家庭当时的经济状况及父母对子女的观念差异等原因,在财产分割时确有不平均情况,有的子女认为在分家产时父母存在偏心,逐产生怨气在父母年老需要赡养时,以家产分配不均为由,拒绝尽赡养义务。

  3、老年人在平时帮助儿女做些力所能及的活时,做的多了、少了,子女认为不公平及其它原因产生一些矛盾。有的因为性格上的差异,双方都不能容忍对方的一些行为和做法,如在外面耍钱,喝大酒等。从而导致父母子女之间互不说话,互相猜测。无理要求法院要判决赡养就必须加上老人必须帮助子女做些什么事或者改变什么行为等内容。

  4、子女本身也年老体弱,无能力尽赡养义务,随人均寿命的提高,在有些家庭中出现两代人都需要子女赡养,造成应尽赡养义务不堪重负,尤其对独生子女家庭,子女往往负担自已及配偶父母和其他老人的生活,以至有些力不从心。

  5、有的子女为了逃避赡养义务而外出打工,造成老年人生活无着落。目前,我区外出务工的人员较以前多,都想让家庭尽快富裕起来,这应受到法律保护,也有的人是为了逃避赡养老年人的义务而外出务工,如李某某夫妇的长子和二子已成婚各自独立生活数年,均已外出务工二年多,留下妻子和子女在家,近年来很少对父母尽赡养义务,二原告一直与三子共同生活,因二原告近年来年老多病,三子感到家庭负担过重,且两个哥哥都应尽赡养义务而不尽,于是也于今年初留下孩子交由父母代抚养,与其妻外出务工,因二原告年近70岁,还要带孙子,孙子还要上学,经济上没有来源,生活上十分困难。

  6、极个别子女受社会不良风气影响,没有真正意识到赡养老人系自已的法定义务,对其违法性缺乏认识,以种种借口不愿对父母尽赡养义务,而引起诉讼。

  7、由于原告受旧封建思想的影响,老人只要求儿子尽赡养义务,不要求女儿尽赡养义务。在现实生活中,由于受旧的封建残余思想的影响,重男轻女的表现较为突出,在农村更为严重,父母认为“嫁出门的女儿是泼出门的水”,供养老人是儿子的事,导致子女之间互相推诿。如张某某夫妇共生育有二子一女,现各自均已独立生活,长子现已60多岁,家庭人口多,居住偏僻,家庭经济比较困难;二子是残疾人,子女在上学,仅靠妻子一人挣钱养家,经济上也比较困难;女儿一家是个体经营业主,经济比较富裕,逢年过节才回家看望父母,但在经济上没有对父母给予帮助,二原告起诉时却只要求两个儿子尽赡养义务,不要求女儿尽义务。

  二、预防赡养纠纷案件的对策

  1、大力改革和发展养老制度。社会的发展和进步,人们的文明程度大大增强,他们在倡导社会主义的家庭观,自觉控制人口的增长,不谈多子多福,讲究优生优育,一对夫妇只生一个孩子,实行男女平等的养老方式。随着经济体制改革,农村养老的因难,城市养老也不能说没有困境。过去靠退休工资养老的方式逐渐被养老保险所替代,但也有一定的风险,退休金可随国家的物价上涨而上调,而养老保险金则没有上调,这就是风险,今后一对年轻夫妻将承担四位甚至八位老年人的赡养义务,无论从经济上还是精神上肯定是难以满足老年人的要求。故养儿防老为投保防老的养老方式势在必行,把家庭赡养与社会福利机构托养有机结合起来已刻不容缓。建立以家庭赡养为主,社会福利机构托养为辅的养老体系。这是社会发展的必然趋势,但家庭赡养与抚养最贴近老年人,是需要弘扬的养老传统。国家工作人员、工人、个体劳动者、农民等均可参加养老投保,实现年青时省钱投保,年老时终身受益,年青时节俭多投保,年老时多得保平安。

  2、从法院工作角度来讲,就是要在审理赡养案件中,注重法律效果和社会效果的有机统一,多开展巡回开庭,就地办案,使被诉子女及旁听群众受到更深刻直观的教育,达到审理一案教育一片的效果。

  3、从父母方面来讲,父母首先应该有良好的品行,为孩子们树立孝敬老人的榜样;其次对孩子们应一视同仁不能厚此薄彼;最后,父母应该认识到,把孩子抚养成人就是责任尽到,一方面可以为自已的生活提供保障,至少可以在相当一段时间内不必靠子女们来赡养,另一方面,这些财产留下来也可以根据子女的表现来确定将来的继承份额,对子女们的行为也会起到一定的激励或抑制作用。

  4、做好儿媳们的工作,赡养义务的履行大多要通过儿媳妇来实施,如果儿媳们的工作做不通,即使达成了赡养协议,履行起来也相当困难,赡养纠纷的执行内容除了物的执行外,还有行为的执行,物的执行相对来说较为容易,由儿子们直执着给付就行。但行为的执行就落到儿媳妇们身上,象有病时的照顾,如果儿媳对调解协议或判决内容不满,那么执行起来就相当困难,为儿子们面子勉强去做的,也是摔摔打打,一肚子牢骚,老人看在眼里,苦在心里,病情反而更加严重。

  5、成立关心老人工作委员会,积极协助当地政府办好养老院,成立养老基金会,从关心老人物质生活入手,保证老人具有起码的物质生活条件,各地甚至可以象“城镇设立低保钱”对经济困难的老人、家庭实行减免税费等优惠政策,由民政等有关部门牵头做好工作,使全社会都来关心老年人,使老年人“老有所养、老有所乐、安享晚年”。

  6、采取相应措施,完善相关组织职能作用。国家和社会应当采取措施,健全对老年人的社会保障制度,各级人民政府应当将老年人事业纳入国民经济和社会发展计划,逐步增加对老年事业的投入,并鼓励社会各方面投放,逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件。全社会应当广泛开展敬老、养老宣传、教育活动。青少年组织、学校和幼儿园应当对青少年和儿童进行敬老、养老的道德教育和维护老年人合法权益的法制教育。通过教育使大家明白,保障老人的合法权益是全社会的共同责任,各级人民政府采取组织措施,协助有关部门做好老年人权益保障工作,各级组织、居民委员会、村民委员会、基层民调组织和依法设立的老年人组织应当反映老年人的要求,维护老年人的合法权益,为老年人服务。我们应清楚地看到,有很多老年人在情与法之间,一味重视亲情,往往自已吞苦果,而不愿上法庭。这充分说明在基层有大量的工作需要去做,力争做到调处一件,教育一片,自身、他人都受教育。最大限度地保障老年人的合法权益得以实现。

  7、加强法制教育,增强公民法律意识,使做儿女的认识到父母只要把自已抚养成人,自已就应当无条件地对父母尽赡养义务,女儿和儿子都是父母的子女,都有赡养义务和继承权利,至于“分家不公”、“为自已带孩子”等等拒绝赡养的理由是毫无道理的借口。

  三、解决赡养纠纷案件的途径

  1、赡养纠纷案件立案受理后,迅速依法送达有关法律文书,加大并在尽可能大的程度上采取先予执行措施,利用精神需求物质补的方法,在最短时间内给予被赡养人精神上的安慰。建立赡养纠纷案件减免诉讼费、律师无偿提供法律援助及基层组织协助执行制度,实现赡养纠纷案件诉讼渠道彻底畅通,并积极给予诉讼费减、免、缓等有力的司法救助。在审理时要到当地了解情况,在人群密集的案发地,就地开庭,同时邀请赡养人的子女、近亲属、邻居和声望较高的人士参加旁听,便于赡养案件迅速及时处理,有部分老人由于自身素质等多方面客观原因,不能向法院提供如财产分配、引起赡养纠纷的原因、子女打骂父母的、自已生活得不到保障等方面的证据证实自已的主张。据此,在受案之后,应及时深入案发地,向基层调解组织,当地村民调查了解案件,查明事实,便于赡养纠纷案件及时处理,达到审理一案,教育一片的社会效果。

  2、审理赡养纠纷案件,要明确责任,注重调解。调解前承办法官可以就此类案件的过错给予明确指出,强调原告在无过错的情况下,被告不履行赡养义务是绝对不行的。话说回来即使原告有一定的过错,被告应该赡养的还是要尽赡养义务的。《中华人民共和国婚姻法》之规定,父母对子女有抚养的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力和生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。法律还规定除非犯有伤害罪、遗弃罪、虐待子女罪的父母和犯有奸污女儿的父亲,才丧失要求被害子女赡养的权利。调解要在讲法、讲理、讲情基础上进行,做到情理结合,法理结合,使当事人能主动认识到自已不赡养老人的错误性。

  3、强化执行措施,加大执行力度。现实生活中有些赡养案件不是我们所想象的那样简单,有的当事人经过承办法官反复做工作,有的能认识自已不赡养老人的错误性,能对案件进行调解处理。而有的则始终坚持自已的观点,就是不承认已的错误,任由法院来判决。判决后他们就是不兑现,到了执行价段还不配合执行。对于这样的当事人,执行人员可以对其严格教育后,如果不能自觉履行的,可以采取相应的强制措施,也可以对其给予行政拘留直至追究刑事责任。特别是对那些不讲理的儿媳,可以以防碍执行公务为由,让其受到教育、震撼,直至受到相应的制裁。执行过程中,做到快、灵、活,该采取强制措施的坚决采取,决不手软,坚决杜绝赡养案件打白条现象,做到执行一件教育一片,达到审教果和社会效果相结合。

  总之,赡养是个社会问题,家庭是社会的细胞,家庭和谐,社会才有可能和谐,每个人都摆正自已在家中的位置,做子女的,主动亲近,孝敬父母,做父母的,尽力体贴子女,减轻子女负担。在社会上,加大社会保障力度,倡导尊老爱幼的传统美德,加大法制宣传,发扬中华民族传统美德,才有可能让赡养案卷成为法院的历史记录。

(作者单位:黑龙江省伊春市带岭区人民法院)
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成都市未成年人安全保护条例

四川省成都市人大常委会


成都市未成年人安全保护条例


2007年6月7日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过

2007年9月27日四川省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准

第一章 总  则

  第一条 为了防止和避免发生导致未成年人伤亡的人身安全事故或事件,保护未成年人的人身安全,根据《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规,结合成都市实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称的“安全”,是指未成年人的生命、身体的人身安全。

  第三条 未成年人的安全保护贯彻预防为主,教育和保护相结合的原则。

  第四条 保护未成年人的人身安全,是国家机关、企事业单位、社会团体、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。

  对危害未成年人安全的行为,任何组织与个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或控告。

  第五条 各级人民政府领导有关部门做好未成年人安全保护工作,接受对侵犯未成年人安全行为的投诉、举报,并进行调查、处理。

第二章 家庭保护

  第六条 父母或者其他监护人应当对未成年人的人身安全提供健康有益的教育和保护。

  第七条 父母或者其他监护人应当为未成年人的人身安全提供必要的物质和医疗保健条件。

  第八条 父母或者其他监护人应当教育、引导未成年人遵纪守法,预防和制止未成年人打架、斗殴、赌博、吸毒等行为。

  应当引导未成年人远离淫秽色情、凶杀暴力和封建迷信的音像制品、书刊、网络、声讯电话等媒介。

  第九条 父母或者其他监护人不得有下列行为:

  (一)提供机动车辆给未成年人驾驶;

  (二)将未满6周岁的未成年人留在无人看护的场所或委托给无看管能力者看管;

  (三)剥夺、限制未成年人的人身自由。

  第十条 监护人或者其他家庭成员应当注意未成年人的乘车安全,不得将未满6周岁的未成年人安置在副驾驶位置上。

  第十一条 自行车携带6周岁以下的儿童应当设置儿童专用座椅,在车轮两侧加设防护罩。

  第十二条 带未成年人在动物园等游乐场所游玩时,应当注意游乐场所内的特别警示,防止未成年人进入不安全的区域。

  在山川、河流、湖泊游玩时,应当注意未成年人的游览范围和游览方式,防止意外伤害事件的发生。

  第十三条 监护人和家庭中其他成年人应当确保家用电路、煤气和农药等可能危及未成年人安全的设施、器具、物品的安装、使用、放置符合有关安全规定。

  第十四条 鼓励父母或者其他监护人接受学校和家庭教育机构的指导,学习未成年人安全保护方法,培养未成年人的自我保护意识和应对紧急事件的能力。

  鼓励为未成年人人身意外伤害投保。

第三章 学校保护

  第十五条 学校应当根据国家和地方的相关规定,建立健全各项安全保障制度、安全管理制度。

  学校应当积极采取有效措施,防止未成年人伤害事件的发生,消除可能造成未成年人伤害的危险。

  第十六条 学校应当根据学生不同年龄段的生理、心理特征和个体差异进行科学教育。

  第十七条 学校在对学生进行教育和管理的过程中,不得实施体罚或者变相体罚。

  第十八条 学校应当设置心理辅导员、法制辅导员,加强对学生的心理健康辅导和法制教育。

  对于有吸烟、酗酒、赌博、打架、斗殴等不良行为的学生,学校和教师应当加强教育和综合矫正。

  第十九条 学校应当加强对教职工的教育,提高教职工对未成年人安全保护的意识。

  第二十条 学校应当建立安全保卫制度,配备合格的安全保卫人员,加强对教室、学生宿舍、实验室、游泳池等重点场所的安全保护,应当建立学生宿舍24小时值班保卫制度。

  第二十一条 学校安全保卫人员发现在校园内打架斗殴、寻衅滋事、偷盗抢劫、携带管制刀具等危及学生安全的违法犯罪行为的,必须及时制止,并向学校或公安机关报告。

  学校应当将前款危及学生安全的事件及时告知学生父母或者其他监护人。

  第二十二条 学校应当有针对性地对学生进行安全教育、安全管理和安全保护,预防、制止学生间打架、斗殴、索要钱物等安全事件的发生,特别是预防、制止学生之间群殴事件的发生。

  第二十三条 学校应当根据学生的不同年龄段,教育学生不同层次地掌握室内自救、野外自救、水上自救、自然灾害自救等自救技能,可以会同公安消防等部门组织学生进行自救演练,提高学生的自我保护能力和安全防范能力。

  第二十四条 学校应当教育学生远离具有易燃、易爆、剧毒、弧光、放射性物质等可能危及人身安全的场所,不得组织和同意学生参加可能接触易燃、易爆、剧毒、弧光、放射性物质等对人身健康有害的活动。

  第二十五条 学校提供的食品、饮用水以及玩具、文体用具等物品应当符合国家和地方的卫生、安全标准。

  第二十六条 学校应当建立严格的食堂管理制度。对食品的采购、加工、储存、运输和销售等环节要进行严格控制和管理,实行预防、监控、责任相统一的管理制度。

  食堂的从业人员应当持证上岗,并定期体检。

  无关人员不得进入食堂的操作间和仓储间。

  第二十七条 学校生产经营学生食品,必须依法取得卫生许可证等有关证照,各类摊点均不得在校内经营。

  第二十八条 学校应当定期对食堂、宿舍、厕所、浴室、教室、图书馆等公共场所进行卫生防疫检查和消毒,发现有传染病疫情的,应当及时处理并向有关主管部门报告。

  第二十九条 学校教室、图书馆、实验室、宿舍等教学生活场所必须安装合格的通风、防火、防盗、逃生等安全设施。

  学校不得使用可能危及未成年人安全的建筑物。

  第三十条 学校应当加强对建筑物、构筑物和其他公共设施的维护,防止公共设施坠落、脱落、掉落或者石头、玻璃、铁器等尖锐、坚硬物体危及未成年人的安全。

  第三十一条 未经许可,任何人或者车辆不得进入校园;经允许进入的,应遵守学校的交通规定。

  第三十二条 学校应当加强对接送学生的校车的安全检查和管理,禁止使用不符合安全运输条件的车辆。

  担任校车的司机应当具有5年以上的驾驶经验。学校不得雇用有酒后驾车等违法记录或者承担过交通事故责任的人员担任校车司机。

  第三十三条 接送学生的校车应当设置显著标识,在市区内可以在公交车道行驶,严禁超载、超速行驶。

  学校应当制作学生乘车登记表,记载学生上下车的地点和时间。

  第三十四条 上实验课前,教师应当有针对性地对学生进行安全教育。

  教师或者有关实验人员应当对实验仪器、实验用品、实验设备等进行例行检查,确保安全。

  对于实验用药品、试剂、制剂等,应当妥善存放、保管、运输。

  第三十五条 学校组织体育活动、竞赛,应当在安全的场所进行,并采取必要的安全防护措施。

  第三十六条 学校组织大型集体活动应当建立相关安全应急预案。

  第三十七条 学校组织学生参加校外活动,应当确保交通安全、活动安全、食品卫生安全等,配备必要的救护药品、器具和救护人员。

  第三十八条 寄宿制学校的学生有擅自外出、夜不归宿等非正常情形的,学校应当及时寻找,并告知其父母或者其他监护人。

  第三十九条 学校应当购买校方责任险。

  学校鼓励和提倡学生自愿参加意外伤害保险。

  第四十条 学生伤害事件发生后,学校应当及时采取救护措施,防止损害后果扩大。

第四章 社会保护

  第四十一条 本市各级人民政府应当将未成年人安全保护工作纳入国民经济和社会发展总体规划,将未成年人安全保护经费列入财政预算,并保证逐年增加。

  第四十二条 教育行政主管部门应当加强学校未成年人安全保护工作的检查监督,督促学校消除不安全隐患,对造成学生严重人身伤亡事故的,应当及时调查、处理,学校应当予以配合。

  第四十三条 教育行政主管部门应当督促学校购买校方责任险。

  第四十四条 公安机关应当重点加强学校周边环境的治安管理与整治,及时处理发生在学校周边的危害未成年人安全的违法犯罪行为。公安机关应当对学校周边未成年人不得进入的场所,加强监督管理。

  第四十五条 公安机关发现深夜未归的未成年人,应当及时查明情况,采取必要的保护措施,或者规劝、护送其返回住所。

  第四十六条 公安机关、司法机关对未成年人的父母或者其他监护人采取拘留、逮捕、强制戒毒等剥夺人身自由的措施或者处罚,可能导致未成年人失却监护的,应当通知未成年人所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门,临时代行对未成年人监护职责。

  受通知的居民委员会、村民委员会或者民政部门,应当协调其他部门或者个人妥善安置、照顾未成年人的日常生活。

  第四十七条 公安交通管理部门在学生上学和放学时应当加强校门口的道路交通安全管理。

  第四十八条 卫生行政管理部门应当指导、监督学校改善环境卫生,预防常见病和传染病的发生和传播。

  工商等行政管理部门应当严格查处学校周边的无照、无证餐饮店、副食店、流动商贩。

  第四十九条 消防部门应当加强对学校场所的消防安全检查,发现火灾隐患,应当责令学校落实整改措施。

  第五十条 他人留宿未成年人的,应当征得其父母或者其他监护人的同意,在二十四小时内及时通知其父母或者其他监护人、所在学校或者及时向公安机关报告。

  第五十一条 食品和玩具、用具等儿童用品,不得有害未成年人的安全。

  生产、销售前款所列产品,应当备有适用年龄范围、警示标识等安全注意事项。

  第五十二条 游乐设施以及其他可能危及未成年人安全设施的经营管理单位或者个人,应当在设施附近的显著位置标明适宜年龄范围、警示标识等安全注意事项。

  第五十三条 商场、医院、图书音像制品店等公共场所电梯的设置、使用、维护,应当根据未成年人的特点,采取设置安全警示等防护措施。

  第五十四条 水库、池塘等可能危害未成年人安全的设施的所有者、管理者或者使用者应当在显著位置设置安全警示标识,并采取必要的安全防护措施。

  第五十五条 学校周边200米以内不得设置有毒、有害、易燃、易爆等具有高度危险性的设施设备。

第五章 法律责任

  第五十六条 未成年人的父母或者其他监护人,违反本条例第二章规定的,有关部门、单位依法给予批评教育。

  第五十七条 学校违反本条例第三章规定的,教育主管部门责令改正,并依法追究学校负责人或者其他直接责任人的行政责任;应当承担民事责任的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十八条 违反本条例第四章规定的,有关主管部门责令改正,依法给予行政处罚;应当承担民事责任的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十九条 有关主体根据本章规定承担行政法律责任或者依法承担刑事责任的,不能作为其向受害人承担民事责任的抗辩事由。

第六章 附  则

  第六十条 幼儿园、托儿所未成年人的安全保护适用本条例。

  第六十一条 本条例自2007年12月1日起施行。



刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考

内容提要:刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词:漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理


刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚,但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发,以重者论,等者从一断,若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景,则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭,但经笔者归纳主要观点有两种:1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
(一)分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件:1一人犯有数罪,2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕(或者赦免以前)。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803~804基于以上权威立法规则,武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪,与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理,在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重,执行不能使其改恶从善,更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定:“数罪并罚,于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者,就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪,并非在同一刑事诉讼程序中并案审判;因而不属于实质竟合之并处罚,因此,未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益,应单独宣判罪行,并个别来执行。
(二)、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益,若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”,如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发,对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理,而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担,为平衡这一利益,按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后,发现张某以前还犯有受贿罪,应判处有期徒刑为6年,如果适用,《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话,那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家,具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担,在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚,首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。

以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证,但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪,不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白,说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段,以是否应适用数罪并罚为后段,阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前,有必要对刑法的基本问题即刑法(罚)的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据,刑法存在的合理性,则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55~56故而,刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报,单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值(矫正和预防犯罪)来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394~398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础,若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先,以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
(一)关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
首先,判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否应当追诉并定罪,笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发,则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响,已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征,体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量,并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量:(1)、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价,比较社会危害性;(2)、人身危险性的评价,即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断,进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如:前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较,漏罪较小,其人身危险性已经降低,达到了前罪刑罚改造目的的程度,符合社会一般预防的利益要求,笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚,“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段,但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭,必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的,“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此,有必要以人道主义为基础,慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象,只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚,…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如:判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重,由此也很难推断其人身危险性,则应当视其情节施以非刑处置,保安处分,或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见:“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪,再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人,就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时,依据第六十一条和第六十二条规定的精神,考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下,必要时,可以减轻或者免除刑罚。”
其次,刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉,只要是构成刑法所规定之构成要件,且未超过追诉时效的就都应该追诉,《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前,只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉,并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如:某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行2年,刑罚执行完毕后,发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行1年。根据《刑法》第七十一条扩张解释,则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚,即应对某甲判处的刑期为1年以上2-2+1年以下期徒刑,实则为处1年有期徒刑,该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异,但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理,犯罪分子在刑罚执行期又犯罪,证明其人身危险性较大,其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的,则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡,其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理,笔者没有异意,但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待,则有违刑法的谦抑性的基本原则 ,同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪,犯罪人并缺乏主观犯意,较之故意犯罪,其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果,但从功利主义出发,则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意,在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴,基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
(二)根据前文分析应当追诉定罪量刑的,该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚,并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚,对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题:“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚,如何合并处罚”作出讨论。
就此问题,刑法没有作明确规定,理论界和司法部门对此主要有五种不同主张(1)为折算说或折抵说;(2)为吸收说;(3)为分别执行说;(4)为按此例分别执行部分刑期说;(5)有限制酌情(或酌量)分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据,但各种皆有其利弊得失。折算说,使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能,但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度,执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行,符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则,极易导致重罪轻罚,客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪,不利于刑法之预防目的的实现。再则,分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限,但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析,笔者认为诸上观点各有利弊,但总体弊大与利,不具有普适性。在笔者看来,对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚(罚金刑与自由刑)可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理:在各不同种自由刑中,优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚,而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌,符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较,按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ,但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时,因为较轻之自由刑以转化为罚金刑(附加刑)处罚,就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决:自由刑和财产刑能折算吗?基于上文分析其具有较强的现实意义,并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此,通过比较刑罚研究,德国刑法典第五十四条第三项规定:“如果中和刑法是自由刑形成的,那么,在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出,自由刑于罚金刑不仅可以合并执行,而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增,亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕,又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言,若前罪较轻而后罪较重,如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科,则不符合其意定条件,将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪,带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情(酌量)分别执行原理。

最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑,并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚,不实行数罪并罚。[1]428~429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此,对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待,清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚,应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象,而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪,其前提是本应属同一诉讼中,而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量,若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述,拙见就是,刑罚执行完毕又发现漏罪,应当追诉,但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。



参考文献
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