关于发布《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》的公告

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关于发布《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》的公告

国家税务总局


关于发布《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》的公告

国家税务总局公告2011年第25号


  现将《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》予以发布,自2011年1月1日起施行。
  特此公告。



  国家税务总局
  二○一一年三月三十一日  



  企业资产损失所得税税前扣除管理办法


  第一章 总 则
  第一条 根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称企业所得税法)及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)及其实施细则、《财政部 国家税务总局关于企业资产损失税前扣除政策的通知》(财税[2009]57号)(以下简称《通知》)的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称资产是指企业拥有或者控制的、用于经营管理活动相关的资产,包括现金、银行存款、应收及预付款项(包括应收票据、各类垫款、企业之间往来款项)等货币性资产,存货、固定资产、无形资产、在建工程、生产性生物资产等非货币性资产,以及债权性投资和股权(权益)性投资。
  第三条 准予在企业所得税税前扣除的资产损失,是指企业在实际处置、转让上述资产过程中发生的合理损失(以下简称实际资产损失),以及企业虽未实际处置、转让上述资产,但符合《通知》和本办法规定条件计算确认的损失(以下简称法定资产损失)。
  第四条 企业实际资产损失,应当在其实际发生且会计上已作损失处理的年度申报扣除;法定资产损失,应当在企业向主管税务机关提供证据资料证明该项资产已符合法定资产损失确认条件,且会计上已作损失处理的年度申报扣除。
  第五条 企业发生的资产损失,应按规定的程序和要求向主管税务机关申报后方能在税前扣除。未经申报的损失,不得在税前扣除。
  第六条 企业以前年度发生的资产损失未能在当年税前扣除的,可以按照本办法的规定,向税务机关说明并进行专项申报扣除。其中,属于实际资产损失,准予追补至该项损失发生年度扣除,其追补确认期限一般不得超过五年,但因计划经济体制转轨过程中遗留的资产损失、企业重组上市过程中因权属不清出现争议而未能及时扣除的资产损失、因承担国家政策性任务而形成的资产损失以及政策定性不明确而形成资产损失等特殊原因形成的资产损失,其追补确认期限经国家税务总局批准后可适当延长。属于法定资产损失,应在申报年度扣除。
  企业因以前年度实际资产损失未在税前扣除而多缴的企业所得税税款,可在追补确认年度企业所得税应纳税款中予以抵扣,不足抵扣的,向以后年度递延抵扣。
  企业实际资产损失发生年度扣除追补确认的损失后出现亏损的,应先调整资产损失发生年度的亏损额,再按弥补亏损的原则计算以后年度多缴的企业所得税税款,并按前款办法进行税务处理。
  第二章 申报管理
  第七条 企业在进行企业所得税年度汇算清缴申报时,可将资产损失申报材料和纳税资料作为企业所得税年度纳税申报表的附件一并向税务机关报送。
  第八条 企业资产损失按其申报内容和要求的不同,分为清单申报和专项申报两种申报形式。其中,属于清单申报的资产损失,企业可按会计核算科目进行归类、汇总,然后再将汇总清单报送税务机关,有关会计核算资料和纳税资料留存备查;属于专项申报的资产损失,企业应逐项(或逐笔)报送申请报告,同时附送会计核算资料及其他相关的纳税资料。
  企业在申报资产损失税前扣除过程中不符合上述要求的,税务机关应当要求其改正,企业拒绝改正的,税务机关有权不予受理。
  第九条 下列资产损失,应以清单申报的方式向税务机关申报扣除:
  (一)企业在正常经营管理活动中,按照公允价格销售、转让、变卖非货币资产的损失;
  (二)企业各项存货发生的正常损耗;
  (三)企业固定资产达到或超过使用年限而正常报废清理的损失;
  (四)企业生产性生物资产达到或超过使用年限而正常死亡发生的资产损失;
  (五)企业按照市场公平交易原则,通过各种交易场所、市场等买卖债券、股票、期货、基金以及金融衍生产品等发生的损失。
  第十条 前条以外的资产损失,应以专项申报的方式向税务机关申报扣除。企业无法准确判别是否属于清单申报扣除的资产损失,可以采取专项申报的形式申报扣除。
  第十一条 在中国境内跨地区经营的汇总纳税企业发生的资产损失,应按以下规定申报扣除:
  (一)总机构及其分支机构发生的资产损失,除应按专项申报和清单申报的有关规定,各自向当地主管税务机关申报外,各分支机构同时还应上报总机构;
  (二)总机构对各分支机构上报的资产损失,除税务机关另有规定外,应以清单申报的形式向当地主管税务机关进行申报;
  (三)总机构将跨地区分支机构所属资产捆绑打包转让所发生的资产损失,由总机构向当地主管税务机关进行专项申报。
  第十二条 企业因国务院决定事项形成的资产损失,应向国家税务总局提供有关资料。国家税务总局审核有关情况后,将损失情况通知相关税务机关。企业应按本办法的要求进行专项申报。
  第十三条 属于专项申报的资产损失,企业因特殊原因不能在规定的时限内报送相关资料的,可以向主管税务机关提出申请,经主管税务机关同意后,可适当延期申报。
  第十四条 企业应当建立健全资产损失内部核销管理制度,及时收集、整理、编制、审核、申报、保存资产损失税前扣除证据材料,方便税务机关检查。
  第十五条 税务机关应按分项建档、分级管理的原则,建立企业资产损失税前扣除管理台账和纳税档案,及时进行评估。对资产损失金额较大或经评估后发现不符合资产损失税前扣除规定、或存有疑点、异常情况的资产损失,应及时进行核查。对有证据证明申报扣除的资产损失不真实、不合法的,应依法作出税收处理。
  第三章 资产损失确认证据
  第十六条 企业资产损失相关的证据包括具有法律效力的外部证据和特定事项的企业内部证据。
  第十七条 具有法律效力的外部证据,是指司法机关、行政机关、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的具有法律效力的书面文件,主要包括:
  (一)司法机关的判决或者裁定;
  (二)公安机关的立案结案证明、回复;
  (三)工商部门出具的注销、吊销及停业证明;
  (四)企业的破产清算公告或清偿文件;
  (五)行政机关的公文;
  (六)专业技术部门的鉴定报告;
  (七)具有法定资质的中介机构的经济鉴定证明;
  (八)仲裁机构的仲裁文书;
  (九)保险公司对投保资产出具的出险调查单、理赔计算单等保险单据;
  (十)符合法律规定的其他证据。
  第十八条 特定事项的企业内部证据,是指会计核算制度健全、内部控制制度完善的企业,对各项资产发生毁损、报废、盘亏、死亡、变质等内部证明或承担责任的声明,主要包括:
  (一)有关会计核算资料和原始凭证;
  (二)资产盘点表;
  (三)相关经济行为的业务合同;
  (四)企业内部技术鉴定部门的鉴定文件或资料;
  (五)企业内部核批文件及有关情况说明;
  (六)对责任人由于经营管理责任造成损失的责任认定及赔偿情况说明;
  (七)法定代表人、企业负责人和企业财务负责人对特定事项真实性承担法律责任的声明。
  第四章 货币资产损失的确认
  第十九条 企业货币资产损失包括现金损失、银行存款损失和应收及预付款项损失等。
  第二十条 现金损失应依据以下证据材料确认:
  (一)现金保管人确认的现金盘点表(包括倒推至基准日的记录);
  (二)现金保管人对于短缺的说明及相关核准文件;
  (三)对责任人由于管理责任造成损失的责任认定及赔偿情况的说明;
  (四)涉及刑事犯罪的,应有司法机关出具的相关材料;
  (五)金融机构出具的假币收缴证明。
  第二十一条 企业因金融机构清算而发生的存款类资产损失应依据以下证据材料确认:
  (一)企业存款类资产的原始凭据;
  (二)金融机构破产、清算的法律文件;
  (三)金融机构清算后剩余资产分配情况资料。
  金融机构应清算而未清算超过三年的,企业可将该款项确认为资产损失,但应有法院或破产清算管理人出具的未完成清算证明。
  第二十二条 企业应收及预付款项坏账损失应依据以下相关证据材料确认:
  (一)相关事项合同、协议或说明;
  (二)属于债务人破产清算的,应有人民法院的破产、清算公告;
  (三)属于诉讼案件的,应出具人民法院的判决书或裁决书或仲裁机构的仲裁书,或者被法院裁定终(中)止执行的法律文书;
  (四)属于债务人停止营业的,应有工商部门注销、吊销营业执照证明;
  (五)属于债务人死亡、失踪的,应有公安机关等有关部门对债务人个人的死亡、失踪证明;
  (六)属于债务重组的,应有债务重组协议及其债务人重组收益纳税情况说明;
  (七)属于自然灾害、战争等不可抗力而无法收回的,应有债务人受灾情况说明以及放弃债权申明。
  第二十三条 企业逾期三年以上的应收款项在会计上已作为损失处理的,可以作为坏账损失,但应说明情况,并出具专项报告。
  第二十四条 企业逾期一年以上,单笔数额不超过五万或者不超过企业年度收入总额万分之一的应收款项,会计上已经作为损失处理的,可以作为坏账损失,但应说明情况,并出具专项报告。
  第五章 非货币资产损失的确认
  第二十五条 企业非货币资产损失包括存货损失、固定资产损失、无形资产损失、在建工程损失、生产性生物资产损失等。
  第二十六条 存货盘亏损失,为其盘亏金额扣除责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)存货计税成本确定依据;
  (二)企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件;
  (三)存货盘点表;
  (四)存货保管人对于盘亏的情况说明。
  第二十七条 存货报废、毁损或变质损失,为其计税成本扣除残值及责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)存货计税成本的确定依据;
  (二)企业内部关于存货报废、毁损、变质、残值情况说明及核销资料;
  (三)涉及责任人赔偿的,应当有赔偿情况说明;
  (四)该项损失数额较大的(指占企业该类资产计税成本10%以上,或减少当年应纳税所得、增加亏损10%以上,下同),应有专业技术鉴定意见或法定资质中介机构出具的专项报告等。
  第二十八条 存货被盗损失,为其计税成本扣除保险理赔以及责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)存货计税成本的确定依据;
  (二)向公安机关的报案记录;
  (三)涉及责任人和保险公司赔偿的,应有赔偿情况说明等。
  第二十九条 固定资产盘亏、丢失损失,为其账面净值扣除责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)企业内部有关责任认定和核销资料;
  (二)固定资产盘点表;
  (三)固定资产的计税基础相关资料;
  (四)固定资产盘亏、丢失情况说明;
  (五)损失金额较大的,应有专业技术鉴定报告或法定资质中介机构出具的专项报告等。
  第三十条 固定资产报废、毁损损失,为其账面净值扣除残值和责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)固定资产的计税基础相关资料;
  (二)企业内部有关责任认定和核销资料;
  (三)企业内部有关部门出具的鉴定材料;
  (四)涉及责任赔偿的,应当有赔偿情况的说明;
  (五)损失金额较大的或自然灾害等不可抗力原因造成固定资产毁损、报废的,应有专业技术鉴定意见或法定资质中介机构出具的专项报告等。
  第三十一条 固定资产被盗损失,为其账面净值扣除责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)固定资产计税基础相关资料;
  (二)公安机关的报案记录,公安机关立案、破案和结案的证明材料;
  (三)涉及责任赔偿的,应有赔偿责任的认定及赔偿情况的说明等。
  第三十二条 在建工程停建、报废损失,为其工程项目投资账面价值扣除残值后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)工程项目投资账面价值确定依据;
  (二)工程项目停建原因说明及相关材料;
  (三)因质量原因停建、报废的工程项目和因自然灾害和意外事故停建、报废的工程项目,应出具专业技术鉴定意见和责任认定、赔偿情况的说明等。
  第三十三条 工程物资发生损失,可比照本办法存货损失的规定确认。
  第三十四条 生产性生物资产盘亏损失,为其账面净值扣除责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)生产性生物资产盘点表;
  (二)生产性生物资产盘亏情况说明;
  (三)生产性生物资产损失金额较大的,企业应有专业技术鉴定意见和责任认定、赔偿情况的说明等。
  第三十五条 因森林病虫害、疫情、死亡而产生的生产性生物资产损失,为其账面净值扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)损失情况说明;
  (二)责任认定及其赔偿情况的说明;
  (三)损失金额较大的,应有专业技术鉴定意见。
  第三十六条 对被盗伐、被盗、丢失而产生的生产性生物资产损失,为其账面净值扣除保险赔偿以及责任人赔偿后的余额,应依据以下证据材料确认:
  (一)生产性生物资产被盗后,向公安机关的报案记录或公安机关立案、破案和结案的证明材料;
  (二)责任认定及其赔偿情况的说明。  
  第三十七条 企业由于未能按期赎回抵押资产,使抵押资产被拍卖或变卖,其账面净值大于变卖价值的差额,可认定为资产损失,按以下证据材料确认:
  (一)抵押合同或协议书;
  (二)拍卖或变卖证明、清单;
  (三)会计核算资料等其他相关证据材料。
  第三十八条 被其他新技术所代替或已经超过法律保护期限,已经丧失使用价值和转让价值,尚未摊销的无形资产损失,应提交以下证据备案:
  (一)会计核算资料;
  (二)企业内部核批文件及有关情况说明;
  (三)技术鉴定意见和企业法定代表人、主要负责人和财务负责人签章证实无形资产已无使用价值或转让价值的书面申明;
  (四)无形资产的法律保护期限文件。
  第六章 投资损失的确认
  第三十九条 企业投资损失包括债权性投资损失和股权(权益)性投资损失。
  第四十条 企业债权投资损失应依据投资的原始凭证、合同或协议、会计核算资料等相关证据材料确认。下列情况债权投资损失的,还应出具相关证据材料:
  (一)债务人或担保人依法被宣告破产、关闭、被解散或撤销、被吊销营业执照、失踪或者死亡等,应出具资产清偿证明或者遗产清偿证明。无法出具资产清偿证明或者遗产清偿证明,且上述事项超过三年以上的,或债权投资(包括信用卡透支和助学贷款)余额在三百万元以下的,应出具对应的债务人和担保人破产、关闭、解散证明、撤销文件、工商行政管理部门注销证明或查询证明以及追索记录等(包括司法追索、电话追索、信件追索和上门追索等原始记录);
  (二)债务人遭受重大自然灾害或意外事故,企业对其资产进行清偿和对担保人进行追偿后,未能收回的债权,应出具债务人遭受重大自然灾害或意外事故证明、保险赔偿证明、资产清偿证明等;
  (三)债务人因承担法律责任,其资产不足归还所借债务,又无其他债务承担者的,应出具法院裁定证明和资产清偿证明;
  (四)债务人和担保人不能偿还到期债务,企业提出诉讼或仲裁的,经人民法院对债务人和担保人强制执行,债务人和担保人均无资产可执行,人民法院裁定终结或终止(中止)执行的,应出具人民法院裁定文书;
  (五)债务人和担保人不能偿还到期债务,企业提出诉讼后被驳回起诉的、人民法院不予受理或不予支持的,或经仲裁机构裁决免除(或部分免除)债务人责任,经追偿后无法收回的债权,应提交法院驳回起诉的证明,或法院不予受理或不予支持证明,或仲裁机构裁决免除债务人责任的文书;
  (六)经国务院专案批准核销的债权,应提供国务院批准文件或经国务院同意后由国务院有关部门批准的文件。
  第四十一条 企业股权投资损失应依据以下相关证据材料确认:
  (一)股权投资计税基础证明材料;
  (二)被投资企业破产公告、破产清偿文件;
  (三)工商行政管理部门注销、吊销被投资单位营业执照文件;
  (四)政府有关部门对被投资单位的行政处理决定文件;
  (五)被投资企业终止经营、停止交易的法律或其他证明文件;
  (六)被投资企业资产处置方案、成交及入账材料;
  (七)企业法定代表人、主要负责人和财务负责人签章证实有关投资(权益)性损失的书面申明;
  (八)会计核算资料等其他相关证据材料。
  第四十二条 被投资企业依法宣告破产、关闭、解散或撤销、吊销营业执照、停止生产经营活动、失踪等,应出具资产清偿证明或者遗产清偿证明。
  上述事项超过三年以上且未能完成清算的,应出具被投资企业破产、关闭、解散或撤销、吊销等的证明以及不能清算的原因说明。
  第四十三条 企业委托金融机构向其他单位贷款,或委托其他经营机构进行理财,到期不能收回贷款或理财款项,按照本办法第六章有关规定进行处理。
  第四十四条 企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保,因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任,经追索,被担保人无偿还能力,对无法追回的金额,比照本办法规定的应收款项损失进行处理。
  与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。
  第四十五条 企业按独立交易原则向关联企业转让资产而发生的损失,或向关联企业提供借款、担保而形成的债权损失,准予扣除,但企业应作专项说明,同时出具中介机构出具的专项报告及其相关的证明材料。
  第四十六条 下列股权和债权不得作为损失在税前扣除:
  (一)债务人或者担保人有经济偿还能力,未按期偿还的企业债权;
  (二)违反法律、法规的规定,以各种形式、借口逃废或悬空的企业债权;
  (三)行政干预逃废或悬空的企业债权;
  (四)企业未向债务人和担保人追偿的债权;
  (五)企业发生非经营活动的债权;
  (六)其他不应当核销的企业债权和股权。
  第七章 其他资产损失的确认
  第四十七条 企业将不同类别的资产捆绑(打包),以拍卖、询价、竞争性谈判、招标等市场方式出售,其出售价格低于计税成本的差额,可以作为资产损失并准予在税前申报扣除,但应出具资产处置方案、各类资产作价依据、出售过程的情况说明、出售合同或协议、成交及入账证明、资产计税基础等确定依据。
  第四十八条 企业正常经营业务因内部控制制度不健全而出现操作不当、不规范或因业务创新但政策不明确、不配套等原因形成的资产损失,应由企业承担的金额,可以作为资产损失并准予在税前申报扣除,但应出具损失原因证明材料或业务监管部门定性证明、损失专项说明。
  第四十九条 企业因刑事案件原因形成的损失,应由企业承担的金额,或经公安机关立案侦查两年以上仍未追回的金额,可以作为资产损失并准予在税前申报扣除,但应出具公安机关、人民检察院的立案侦查情况或人民法院的判决书等损失原因证明材料。
  第八章 附 则
  第五十条 本办法没有涉及的资产损失事项,只要符合企业所得税法及其实施条例等法律、法规规定的,也可以向税务机关申报扣除。
  第五十一条 省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可以根据本办法制定具体实施办法。
  第五十二条 本办法自2011年1月1日起施行,《国家税务总局关于印发〈企业资产损失税前扣除管理办法〉的通知》(国税发[2009]88号)、《国家税务总局关于企业以前年度未扣除资产损失企业所得税处理问题的通知》(国税函[2009]772号)、《国家税务总局关于电信企业坏账损失税前扣除问题的通知》(国税函[2010]196号)同时废止。本办法生效之日前尚未进行税务处理的资产损失事项,也应按本办法执行。



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正当防卫之案例解读

安徽省巢湖市柘皋中学 钱华

(本文发表在2003年04期《思想政治课教学 》杂志上)

正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利,也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害,维护合法权益,而且有利于弘扬正气,推动社会主义精神文明建设。正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提,因而正确认识正当防卫十分必要。根据我国刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,并对不法侵害人造成损害的。正当防卫行为不承担刑事责任。那么,一个人的行为是否属于正当防卫应怎样判定呢?这要对行为人实施行为时的各种条件作具体分析。

案例一:某市幼儿园保育员李某问题(女,30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女,3岁)失足坠入路旁粪池,李某见状只向农民高声呼救,不肯跳入粪池救人。约20分钟后,路过此地的农民张某听到呼救后赶来,一看此景,非常气愤,她身为教师,却不救人。张某随手给了那老师重重一棍,然后跳入粪池救人,但为时已晚,幼儿王某已被溺死,教师李某被打成重伤。

农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件,即存在现实的不法侵害,而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性,在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下,才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责,她的行为导致严重后果,已涉嫌犯罪,属不法侵害,但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中,农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的,但同时,他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。

除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外,还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件,均不能或不宜进行正当防卫:(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当,紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外,行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫,不是正当防卫。

案例二:无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住,持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。在此过程中,赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸,遂良心发现,觉得学生可怜,便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影,怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。
钱某的行为是正当防卫吗?不是,因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施,这是正当防卫的时间条件。本案中,赵某在犯罪形态上属犯罪中止,不法侵害已经结束,此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫:(1)不法侵害人已被制服;(2)不法侵害人已经丧失侵害能力;(3)不法侵害人已经逃离现场;(4)不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。另外,在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的,称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。

案例三:某日上午, 农民甲与农民乙为地界争议发生争吵,进而发展成相互厮打,后被人拉开。农民乙感到在刚才发厮打中,自己吃了亏,折了面子,遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀农民甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来,直到傍晚,才回到村中,不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了,甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去,乙当既倒地身亡。

农民甲用锄头击打乙的行为是正当防卫吗?答案是肯定的。那么,如果当乙回家取刀时,甲感到虽在刚才的厮打中自己占了上风,但还不够解气,非要狠狠教训一下乙,隧也回家也拿出一把锄头。拿锄的甲与持刀的乙再次相遇,甲出手快了一步,一锄头打死乙。甲的这种行为是正当防卫吗?当然不是。同样是一锄头打死乙,为什么行为性质却截然不同呢?主要原因是甲在前一种行为中具备了正当防卫的主观条件,而在后一种行为中不具备这种条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了保护国家、公共利益,本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。后一种假设情况属于相互斗殴,由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识。但在前一种情况中,非法侵害的一方已经放弃了侵害(躲避逃跑的行为足以证明),而非法侵害的另一方仍穷追不舍,继续加害,则此时已经放弃侵害的一方就可以出于防卫目的进行正当防卫。这种放弃侵害的行为还有宣布不在斗殴或认输求饶等等。

不具有防卫主观条件的行为还有防卫挑拨和偶然防卫。防卫挑拨是指行为人出于侵害的目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害,而后借口防卫加害对方的行为。偶然防卫是制故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。

案例四:某日深夜,男青年杨某尾随下夜班的青年女工王某至无人处,拦住王某,拔出尖刀,逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从,乘杨某思想放松,忙于解衣时,从他身上拔出尖刀,将杨某刺死。

王某的行为是正当防卫还是防卫过当?当然是正当防卫。正当防卫有一个限度条件,即防卫行为不能明显超过必要的限度且造成重大损害,否则,就是防卫过当。本案王某的行为之所以属正当防卫,是因为王的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫,首先必须具备正当防卫的成立条件,同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪,而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则,造成不法侵害人伤亡后果的,仍然属于防卫过当,依法负刑事责任。

最后,正当防卫还必须具备对象条件,即正当防卫只能针对不法侵害人本人实行,不能及于第三者。案例三、四中有关行为属于正当防卫,符合这一对象条件也是原因之一。对于故意或过失侵害第三者的,应承担相应的法律责任。

总之,判断某行为是否属于正当防卫,应看它是否具备正当防卫的五个条件:起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。我们每一个公民都应正确认识和利用正当防卫这一法律武器,以便更有效地打击有关不法侵害行为,维护国家、集体、他人和自己的合法权益。


西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系 后智钢

近代中韩法律制度的变革,实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中,由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程,这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义,如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素,而少一些英美判例法的影子呢?这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹,除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受,其推动力还在于西学的大量流入,以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之,近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学?对这一概念的理解,输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到,他们始终认为西学是西方整个文化体系,即包括西方的自然科学,同样也包括西方哲学和社会科学,美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分:“一是神理之学,即天地、万物本质之谓也;二曰人生当然之理,即诚、正、修、齐、平之谓也;一曰物理之学,即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来,西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里,西学也仅仅只是“形下之器”,即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中,西学的内容才稍见扩展,但也不过是应世事之学,所谓“中学为内学、西学为外学;中学治身心、西学应世事”。(2)直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说,授受双方到此对西学的理解找到了共同点,交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程,“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的,诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面,它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事,并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法,源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法,1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物,主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系,规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通,这是西学流入的结果,同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。
考察晚近西学东渐的历史,世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的,早在明末清初,由利玛窦、南怀仁、邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中,除了倡导“耶儒合流”,炫耀西方科学技术之外,学术传教是主要的方式,“传道必是获华人之尊敬,最善之法,莫如渐以学术收揽人心,人心即附,信仰必定随之。”(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面,其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦《万国图》的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识,而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中,这种我为天朝宗主、万国来朝的心理更是表露无遗。
1807年,伦敦会传教士马礼逊(Robert Morrison)奉派东来,“1811年,马礼逊在广州出版第一本中文西书,揭开晚清西学东渐的序幕。”(5)1815年,马礼逊、米怜(Milne)在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊《察世俗每月统记传》,这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年,德国传教士郭实腊(Karl Gutzlaff)在广州编辑出版《东西洋考每月统记传》,这是在中国境内创办的第一份中文期刊,主要刊登西方宗教、政治、商业、科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编《中国丛报》,主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。
除了上述介绍西学的杂志外,还有一些介绍西方国家制度、历史地理的书籍,如1834年出版的《大英国统治》、1838年出版的《古今万国鉴》、1840年出版的《万国地理全集》等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用,同时也为国际法在中国的流通创造了条件。
中国最早与国际法的结缘是在1839年,时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁,为了在与英国的交涉中能够知己知彼,迫切需要了解一些战争、国家交往的原则。当时,临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样“眼看与英国交恶迫在眉睫,遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作“,(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔(E. Vattel)的《国际法:运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则》(The Law of Nation)。该书最初于1758年用法文出版,次年被译成英文,享誉欧美,“尤其在十九世纪上半个世纪,它成了外交官特别是领事官必读的经典。”(7)根据文献记载,1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾(Peter Parker,1804-1888)的诊所,请其翻译该书。伯驾在1839年的《眼科医院记录第十册》中对林则徐的拜访记述如下:“病例第6565号,疝气。 林则徐,钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病,而是要求翻译万忒尔《万民法》中的几段文字,这本书是商会会长送给他的;内容涉及战争及其敌对措施,如封锁、禁运,等等;它们是用中国毛笔写的。”直到9月,伯驾在一封信中还写道“应他的要求,我又将国际法的一篇长文译成中文,它特别有关国家战争和国际交往。”(8) 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会,他只是略述大意,再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源《海国图志》第83卷(作者的名字音译为滑达尔)和《各国律例》的书里。
林则徐并将万忒尔的《国际法》的相关条款应用到处理涉外关系事务中去,其典型案例是“林维喜案”和禁销鸦片上。在林则徐案中,林则徐引用《各国律例》第249条第4款“守法”中有关“往别国,遵该国禁例,不可违犯,必罚以该国例也。”的属地管辖原则,要求英方交出嫌疑人。同样,林则徐以“各国有禁止外国货物,不准进口的道理。贸易之人,有违禁货物,格于例禁,不能进口,心怀怨恨,何异人类背却本分”,(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口,它在致英国女王的信中责问道“弼教明刑,古今通义,譬如别国人到英国贸易,尚需遵英国法度,况天朝乎!”(10)因此,“国际公法之输入中国,即应用于对外交涉……,以林则徐为嚆矢”。(11)
林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据,从中国法制史研究的角度而言,是非常值得关注的,它表明,数千年来主要用于维护纲常伦理秩序、以对内功能为主的中国法律,至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系,随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入,不得不“降格”为西方列强条约体系中的一员。此后,国际法在清朝法制中的地位日臻提高,越来越多的国际法著作被介绍进中国。
在国际法的输入史中,丁韪良翻译的亨利·惠顿(Henry Wheaton)所著《万国公法》(Elements of International Law)特别值得关注,尤其是该书对东北亚的韩国、日本也产生了极大的影响。
丁韪良(Martin,William Alexander Parsons,1824-1916),美国印地安纳州的长老会传教士,由全美长老会对外传教委员会(Foreign Mission Board)派往中国。1850年4月10日抵达香港,此后于广州、宁波等地传教。1858年《天津条约》谈判期间被美国公使列卫廉(William B. Reed)聘为翻译官,并在“增开口岸”、“改定关税”等条款上出谋甚多。华若翰(John E. Wade)接任美国公使后,丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著《万国公法》,后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说:“最初,我倾向于翻译万忒尔;但是经过反复思考,我觉得那本书有点过时了,把它介绍给中国人,有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果,而且被公认为一部全面公正的著作,因此风行于整个欧洲。尤其是在英国,它是外交官考试的教科书。”(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月,蒲安臣(Anson Burlingame)将此书部分章节推荐给总理衙门,“旋于上年九月间,带同来见,呈出《万国律例》四本。”(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识,并任命四人协助丁韪良完成翻译。
1864年书成不久,普鲁士与丹麦发生战争,时普鲁士新任驻华公使李福斯(von Rehfues)在大沽口外扣留三艘丹麦商船,总理衙门即援引《万国公法》中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉,反对将中国卷入普丹争端,恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节,成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只,并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明“该《外国律例》一书,衡以中国制度,原不尽合,但其中亦间有可采之处。”(14)故恭亲王拨银500两予以颁行,初版300本,由于“声称此书凡属有约之国,皆宜寓目,遇有事件,亦可参酌援引”,(15)赫德(Robert Hart)建议分送清政府中央各省及五口涉外人员,供对外交涉时作为办案依据,同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后,因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则,又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》(Introduction to the Study of International Law, ),丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》(Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt,这本书是从拉迪(Lardy)的法译本转译的),W. E. Hall的《国际法研究》(Treatise on International Law)。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》(A Treatise on International Law)、《公法新编》(Elements of International Law)、《中国古代万国公法》(International Law Ancient China)国际法名著相继问梓,“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例,对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说,这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务,如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件,均是国际法用于外交实践的成功案例,难怪法国使馆代办哥士奇(Klecskowsky)恼羞成怒地抱怨道:“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁?杀死他,绞死他;他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样,卫廉士(Samuel Wells Williams)也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准,从而找到废除“不平等条约”的某些方面(如治外法权)的法律依据。(18)
原本源于西方世界,由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地,国际法已经成为中国外交人员的处事指南,这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩,从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现,从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门,而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”,这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的,并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》,其中规定:“英人华民交涉词讼”,“其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口,并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事官捉拿审讯,照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。”
另外,法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看,其主要内容是:
1.中外混合案件,如外国人为民事诉讼的原告,中国人为被告,由中国法庭按中国法律审判;反之,如外国人为被告,中国人为原告,则由有关外国领事法庭按其本国法律审判,这就是所谓“被告主义”。
2.外国人单纯案件,如英国人和英国人涉讼,完全由英国领事法庭审理,中国无权过问。
3.外国人混合案件,情况比较复杂,一般也适用“被告主义”,如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权,归被告所属国家的领事裁判;如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外,租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用,这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度,它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨,其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事、刑事案件,实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件,即使中国人为被告,也由会审公廨审理。这样,外国领事官在获得“领事裁判权”之外,又获得了对中国人的司法管辖权,造成了在华外国人不受中国法律制裁,中国人反而受外国人管辖的事。
根据国际公法之国家主权原则,主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利,即属地优越权和属人有越权。因此,外国人处于所在国的属地优越权之下,受所在国管辖;同时又处于国籍国的属人优越权之下,受国籍国管辖,即受所在国和国籍国的双重管辖,而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则,而且导致了内国法律体系的崩溃,使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体
1895年中日甲午战争中国的失败,极大地刺激了中国的知识分子,与近代史上前几次败于英、法相比,这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下,有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的,是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此,从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分,而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了,林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点,即“以东文为主,辅以西文”(20)和“以政学为先,次以艺学”。(21)之所以选择日文西书引进,主要在于求速求快,所谓“人耕我获,天下便利莫过于此”。(22)根据熊月之先生的统计,1896年至1911年15年中,中国翻译日文书籍至少1014种,“以1902年至1904年为例,3年共译西书533种,其中英文书89种,占全国译书总数的16%;德文24种,占4%;法文17种,占3%;日文321种,占总数的60%。从译书的学科来看,社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例,3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种,占总数的61%。同期翻译自然科学112种,应用科学56种分别占总数的21%、11%”。(23)
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译,而且已不再局限于国际法的范畴,更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》,群学社的《法兰西宪法》,开明书局的《普通选举法》、《法学门径》,文明书局的《美国民政考》,上海通社的《日本行政法》,政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》,湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》,东亚报社的《美国宪法》,上海译书局的《民法通义》,出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》,商务印书馆的《法意》等法学书籍。(24)
19世纪70、80 年代,与中国民族资本日益发展相适应,在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求,主张引进西方的商法和民法,制定保护本国利权的商法,并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合,使全面学习西方的思想得到了深化。同时,西方列强为了维护其在华利益,强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系,并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度,在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例,其与各国改同一律,英国允愿尽力协助,如成此举,一俟查悉中国律例情形及其案断方法,及一切相关事实皆臻完善,英国允弃其领事裁判权”。不久,美、日等国也作出类似承诺。
1902年,风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕:“现在通商交涉事宜繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”,(25)成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”,由修律大臣主持,首先进行大规模翻译西方各国部门法,为正式修律作准备。
1910年5月15日,在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布,它共36卷,附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门,删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑,并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑;同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除,此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时,沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》,并于1911年1月25日正式颁行,定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典,是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上,《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法,将全篇分为总则、分则两部分,摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规,兼采近世最新之学说”,(26)特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则,即“法律无正条者,不问何种行为,不为罪”,(27)这在中国法制史上是一个非常大的进步,是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时,还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则,使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体,以礼入法、以礼逾法,而“礼法是否合一,是衡量传统法与近代法的标志”。(28)根据近代法的原理,法律只能制裁已造成社会危害的行为,而不能惩罚违反道德伦理的行为,因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款,如故杀子孙、干名教义、无夫奸等;并引入天赋人权思想,确立法律面前人人平等的近代法原则,在中华法当中,因地位不同,爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的,沈家本认识到“现行律中,以阶级之间,如品官制使良贱奴仆区判最深,殊不知富贵贫贱,品类不能强使之齐,地同隶???蹋?ㄓ商祛??诜?墒遣挥τ泻癖≈?狻保??9)因之,废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度,取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上,新律参照了西方各国刑法结构,改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制,建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑,以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系,体现了近代刑法精神,直到如今,各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上,“死刑非经法部复奏回报,不得执行。”(30)在刑罚执行方面,首次确立了缓刑、假释制度,这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外,1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律,但因清的灭亡未及颁行。
至此,由一系列部门法构成,民刑独立,实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成,同时也标志着传承二千余年的中华法系,在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体,封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚,其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响,有“小中华”之谓,当西学浪潮涌入中国不久,同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中,只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中,汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载,1603年,朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅,1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜,1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜,这些著作的传入朝鲜,极大地开阔了朝鲜朝野的视野,丰富了他们的地域观。当李??光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧,于西域特详,以致中国地方暨我东八道、日本六十州,地理远近大小,纤悉无遗”(31)时,非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……,大者九州亦一国,小则楚亦一国也,齐亦一国也。”(32)由此在世界意识萌芽之时,也腾升其国家主权意识与国与国平等意识,所谓“贵夏贱夷,为无义也”(33)就是这种思想的流露。也因此,朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒,同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。