在审理或研究财产型犯罪的过程中，在法条中不难发现“非法占有目的”这样的用语，作为犯罪的构成要件，研究占有的意思与目的是十分有必要的。

　　一、刑法意义上的占有意思

　　占有意思，即事实上支配物的意思。因我国立法与大陆法系立法较为接近，故研究大陆法系对占有的定义，有较大的借鉴意义。大陆法系对刑法上的占有的认定，有以下几种观点：1、管有说，该说认为凡是他人之物在自己的管有之中，就属于占有。2、事实及法律上支配说，该说认为只要存在法律上或事实上的支配状态，就可以成立占有，至于是否存在物理的握持并不重要，因此对存单、仓单、提单等法律单据的支配，同样是刑法上的占有。3、纯粹的事实上支配说，该说指出只有在事实上支配财物才能成立刑法上的占有，包括事实上的买卖、赠与等法律行为或者使用、收益等使用行为，据此，依据存单、仓单、提单等法律形式的支配不能构成刑法上的占有。如单纯地处分存单只构成背信罪，只有将钱取出之后意图非法占有的情形才构成侵占罪。4、处分可能状态说，该说认为只要存在能将他人之物当作自己之物处分的可能状态，就成立刑法上的占有。5、支配说，认为只要能够支配物，就构成占有。事实及法律上支配说较准确地界定了刑法上占有的含义，成为目前日本和台湾判例及学说界的通说 。通观以上学说，可以看出，大陆法系注重占有的事实和状态，是否具有占有的主观意思并不影响占有的成立。无论是明示的占有意思，还是推定的占有意思，均不是占有的构成要件。可见，此处的占有更注重对本权的保护。

　　二、民法意义上的占有意思

　　民法上“占有”概念的起源可谓源远流长，罗马法将其定义为“possessio”，即对物有占有意思并实施占有的行为。与其类似的概念是日耳曼法上的“Gewere”，在这个意义上的占有，就不仅仅是一个事实，还是一种权利。以是否需“占有意思”为要件，学术上有主观说、客观说和纯粹客观说三种见解 。主观说认为，占有的成立必须同时具备事实上的管领力与占有意思，此处的占有意思有可能为所有人的意思，有可能为支配意思，也有可能仅仅是为自己的意思而进行占有行为 。客观说认为，占有系对于物的事实管领力，无须具备特别的意思，所谓的管领意思不过是事实管领力的组成部分，并非独立的要素。纯粹客观说则认为，占有单纯为客观上对物的事实上的管领，不以占有意思为构成要件 。现行通说认为占有之成立，除以事实上管领力为其“体素”之外，必须有占有意思作为其“心素”存在，并且占有之意思并非法律行为上的意思，而是一种自然的意思（einnaruerlicher Wille），故取得某物之占有并维持其占有皆不以具有行为能力为必要，只要对物有为支配的自然能力，即为已足，故无行为能力人和限制行为能力人具有此种能力时，也可以成为占有人 。

　　三、刑法占有与民法上占有的比较

　　刑法上的占有，只在于确认财产被现实支配的事实，因此一时的控制支配也可以构成”。而民法主要保护平等主体之间的法律关系，强调民事主体有为自己支配的善良意思。“民法上的占有主要在于确定占有人与其他人（包括本权人）的权利义务界限，占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分，是对财产的持续稳定的、明确的控制与支配；刑法上的占有并不要求占有人有为自己而占有的意思，刑法中的占有意思则是概括的、抽象的，并不要求存在特定的意思内容，只要在本人排他的管理、支配领域之内，又不存在特定的支配关系，不论是否知道，均推定其对该空间范围之内的一切有占有意思 。刑法上占有意思是概括的意思，并不需要明确占有意思的内容，推定成立的占有意思，即可作为犯罪的构成要件。例如乘客遗忘在出租车上的财物，不论出租车司机是否知晓，则推定成立对遗忘物的占有，若司机将其据为己有，则成立侵占罪。

　　四、非法占有目的

　　（一）非法占有目的的定义

　　对非法占有目的内涵的界定，主要有以下观点：1、排除权利者的意思说，即认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。3、利用处分的意思说，即认为非法占有目的是遵循财物经济的本来的价值加以利用处分的意思 。通说则采取了折中说，所谓“非法占有目的”，又称为“不法领得意思”，是指“永久性地排除原占有权利者，将他人之物作为自己之物，并遵从财物的经济价值加以利用和处分的意思” 。“从消极层面上看是排斥他人占有，从积极层面看，则是行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，从而对他人财物加以支配控制 。结合我国的法律配置：如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条的规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”则，我国立法也是采取了折中说。

　　（二）非法占有目的的对象是否具有期待可能性

　　对于非法占有的客体，可以是动产，也可以是权利。而作为动产的孳息，是否为非法占有目的的客体，笔者认为应具体分析。如盗窃已经结果的果树，或盗窃即将生产幼崽的母牛，可以预见到其孳息带来收益的存在，则此时非法占有的目的可及于孳息。若盗窃或侵占的对象是货币，则不能以若非犯罪人的不法行为，非法占有的货币或用于投资或用于借贷等获得的孳息数作为非法占有的客体，因为其孳息是否存在为不可知，不具有期待可能性。综上所述，笔者认为，若非法占有财物的孳息是明确可知，并确定已属于不法占有人控制的，则不法占有的客体及于孳息；反之，则不具有期待可能性。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）
甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令第11号



　　《金昌市国家建设项目审计监督办法》已经市政府第6次常务会议讨论通过，现予发布。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：郑玉生　　　　　　　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年三月十七日


　　　　　　　　　　　　金昌市国家建设项目审计监督办法

　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　　总则

　　第一条　　为了规范和加强国家建设项目的审计监督，保证建设资金真实、合法、有效使用，提高投资效益，保障审计质量，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《甘肃省国家建设项目审计办法》，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　　本办法适用于本市国家建设项目的审计监督。
　　第三条　　本办法所称国家建设项目，是指使用下列资金、由政府部门实施管理的基本建设项目和技术改造项目（以下简称建设项目）：
　　（一）财政资金（含国债资金）；
　　（二）政府设立的专项建设资金：
　　（三）国家统一借贷的国内外资金；
　　（四）政府专项补助资金；
　　（五）国际组织和外国政府援助、贷款资金；
　　（六）社会捐助资金；
　　（七）政府在土地、市政配套等方面给予优惠政策的公益性建设项目；
　　（八）国有资产投资或者以其融资为主的其他建设项目；
　　（九）本级政府和上级审计机关交办的其他建设项目。
　　第四条　　市审计机关主管全市建设项目审计监督工作，负责本办法的组织实施。审计机关应当加强对部门和单位内部审计机构以及社会中介机构，组织实施的建设项目审计质量进行监督管理。
　　市发改委、财政、监察、建设、规划、土地、房产、交通、水利、工商、物价等行政主管部门和其他相关部门，应当在各自的职责范围内，配合做好对建设项目的审计监督工作。
　　各级建设项目主管部门应当将本市当年的建设项目计划和政府批件抄送本级审计机关。
　　第五条　　审计机关依照法律、法规、规章规定的职权和程序，对建设项目独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人以及项目法人的干涉。
　　第六条　　相关部门和单位的内部审计机构，应当加强对建设项目的审计，并将审计结果和有关情况及时报送有管辖权的审计机关。
　　审计机关对建设项目进行审计时，可以采用经依法核实、确认后的部门审计或单位内部审计及社会中介组织的审计结果。
　　部门审计或单位内部审计及社会中介组织对建设项目的审计，不能替代审计机关的国家审计监督。
　　第七条　　审计机关和审计人员进行建设项目审计，应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。
　　被审计单位应当如实提供与审计事项有关的审计资料，不得拒绝、阻碍审计人员依法履行审计职责。

　　　　　　　　　　　　　　第二章　　审计管辖

　　第八条　　审计机关应当根据建设项目的投资主体和项目建设单位的财政财务隶属关系、资产权属关系、国有资产监督管理关系和项目立项管理级次确定审计管辖范围，按照下列权限进行审计和实施审计监督：
　　（一）单个投资主体的建设项目，由对投资主体有审计管辖权的审计机关负责；
　　（二）多个投资主体的建设项目，由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关负责；
　　（三）投资比例相等的建设项目，由建设项目所在地的审计机关负责；
　　（四）市政府确定的重点建设项目及国债资金建设项目，由市级审计机关负责；
　　（五）对审计管辖范围不明确的建设项目，由上一级审计机关指定的审计机关负责；
　　市级审计机关可以将其审计管辖范围内的建设项目授权县、区审计机关进行审计，也可以直接审计县、区审计机关审计管辖范围内的建设项目。除特殊情况外，一般对同一审计事项不得重复审计。
　　第九条　　审计机关对建设项目进行审计监督，可根据工作需要，聘用具有相关专业技能及相应资格证书的人员参与审计工作。
　　第十条　　建设项目审计过程中所涉及的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目有关的财务收支，都应依法接受审计机关审计监督。
　　第十一条　审计机关进行建设项目审计，应当向相关部门通报审计事项，审计结束后，向被审计单位及相关部门出具审计报告；重大建设项目应当向同级人民政府报告。
　　审计机关在进行审计时，发现下列情形之一的，应当及时通报相关行政主管部门或者有管辖权的其他单位予以调查或者协助调查，接到通报的部门和单位应当予以调查或协助调查，接到通报的部门和单位应当予以查清或者协助审计机关查清有关事实：
　　（一）违反城市建设规划、拆迁、招投标、环境保护等城市建设管理法律、法规和规章相关规定的；
　　（二）违法违规筹集建设资金的；
　　（三）勘察、设计、建设、施工、监理等单位及人员不具备相应资质或职责不到位及与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符的；
　　（四）采购、供货单位与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符，或者其采购、供货合同中的标底物价格、质量、规格、型号、性能数量等与实际情况明显不符的。
　　（五）变更签证失实或理由不充分的。
　　（六）未能有效实施工程质量监督和投资控制管理的。
　　（七）未经批准扩大规模，提高标准的。

　　　　　　　　　　　　　　第三章　　审计内容

　　第十二条　　建设项目开工前审计的主要内容：
　　（一）建设项目是否列入投资或建设计划；
　　（二）建设资金来源是否合法，当年投入资金是否落实；
　　（三）设计的建设规模和标准是否与批复的内容相符，有无超规模、超标准问题；
　　（四）概（预）算编制依据是否充分、准确。招标文件、标底价、投标价、合同价是否真实合理；
　　（五）建设项目各项前期审批手续是否完备，前期费用支出是否符合国家有关规定；
　　（六）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
　　第十三条　　建设项目在建过程审计的主要内容：
　　（一）建设项目设计总概算（预算）审批、执行情况，调整概算的审批、执行情况；
　　（二）设计或签证变更内容依据和真实情况。
　　（三）建设项目的勘察、设计、施工、监理、采购等方面招投标的合法性、合理性和有效性；
　　（四）建设项目合同签订、履行情况；
　　（五）建设项目资金来源到位情况和按照规定的用途使用情况；
　　（六）建设成本及财务收支核算情况；
　　（七）工程结算情况；
　　（八）建设项目所需设备、材料的采购及管理情况；
　　（九）建设项目各种税费的计提和缴纳情况；
　　（十）建设单位有关内部控制制度的建立和落实情况；
　　（十一）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
　　第十四条　　建设项目竣工后，应当进行竣工决算审计。
　　建设单位应当自建设项目基本完工并经初步验收后，30日内向审计机关申请办理竣工决算审计并提交相关文件、资料。
　　审计机关应当自接到竣工决算审计申请书之日起30日内，编制审计方案、确定审计方式，向建设单位和相关部门送达审计通知书。
　　审计机关进行竣工决算审计，应当在送达审计通知书之日起90日内完成，但大型建设项目或者有其他特殊情况的，经本级政府同意后可适当延长审计期限。
　　第十五条　　建设项目竣工决算审计的主要内容：
　　（一）本办法第十二条、第十三条规定的有关内容；
　　（二）竣工工程决算表、竣工财务决算表、交付使用资产明细表的真实、合法情况；
　　（三）建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实、合法情况；
　　（四）交付使用资产的真实、合法情况，各项结余资金情况；
　　（五）尾工工程项目和资金预留情况；
　　（六）建设收入来源和包干结余的分配及留成使用情况；
　　（七）对建设项目投资效益情况进行评审；
　　（八）法律、法规、规章规定审计的其他事项。

　　　　　　　　　　　　　　第四章　　审计结果

　　第十六条　　建设项目勘察、设计、施工、监理、采购、供货等费用的结算，应当以竣工决算审计结果为准。
　　财政部门批复财政投资或融资的建设项目竣工决算和相关部门办理资产移交手续，应当以该项目竣工决算审计结果为准。
　　建设项目未经竣工决算审计的，发改委、财政、建设等相关部门和建设项目主管部门不得办理竣工验收和工程价款最终结算以及资产移交手续。
　　第十七条　　审计核减资金，按照下列规定处理：
　　（一）未拨付的地方财政资金和中央预算内专项资金（含国债资金），财政部门停止拨付；
　　（二）已拨付的地方财政资金和中央预算内专项资金（含国债资金），建设单位停止支付工程款，全额上缴财政；
　　（三）建设单位在建设项目中已确认支付的工程价款，由审计机关责成建设单位追回全额上缴财政。
　　（四）擅自扩大规模，提高标准的工程，其工程款由建设单位自筹或审计机关与原批准立项机关协商提出处理意见。
　　第十八条　　审计机关聘用相关专业人员进行建设项目审计所需的经费，按审减资金额的10％，由财政部门专项予以安排解决。
　　第十九条　　建设单位应当按照有关规定，定期向审计机关报送能够真实反映建设项目各个阶段资金使用情况的报表和相关资料。
　　第二十条　　审计机关对建设项目进行审计后，应当出具审计审计报告，书面征求被审计单位的意见。
　　被审计单位应当自收到征求意见的审计报告之日起10日内提出书面意见反馈给审计机关；逾期未提出书面意见的，视为无异议，并由审计人员予以注明。
　　被审计单位对审计报告提出异议的，审计机关应当予以复查核实并作出采纳或不予采纳的决定，不予采纳的还应当书面说明理由。
　　第二十一条　　审计机关对被审计单位提出改进建议的，应在出具审计报告时予以反映；对需要依法予以处理或处罚的，应当制作审计决定书。
　　有关单位应当采纳审计意见和执行审计决定，并将执行结果书面告审计机关。
　　第二十二条　　经本级政府和上一级审计机关同意，审计机关可以在一定范围内通报或者向社会公布建设项目的审计结果。
　　审计机关通报或者公布建设项目的审计结果，应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

　　　　　　　　　　　　　　　第五章　　法律责任

　　第二十三条　　被审计单位违反本办法规定，有下列行为之一的，由审计机关责令限期改正可以通报批评，给予警告，逾期不改正的可视情节对被审单位处以5万元以下的罚款，并追究相关人员责任；审计机关认为应当对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的，向其主管部门或上级机关提出书面建议；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）拒绝或者拖延提供与建设项目审计事项有关的资料的；
　　（二）拒绝或者阻碍审计人员依法履行建设项目审计职责的；
　　依照前款规定追究相应责任、实施行政处罚后，被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。
　　第二十四条　　有关部门和单位及其工作人员违反本办法规定，有下列行为之一的，由审计机关责令限期改正；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分；审计机关也可以向本级政府或者行政监察部门提出对相关责任人员给予行政处分的建议；情节严重构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）转移、隐匿、纂改、毁弃与建设项目审计事项有关的资料，或者提供虚假资料的；
　　（二）对审计机关通报提请调查或者协助调查的审计事项拒不调查或者拒不协助调查的；
　　（三）建设项目资金使用以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等费用结算，不以审计结果为准的；
　　（四）接到审计机关暂停拨付有关建设款项不予执行的；
　　（五）对未经竣工决算审计的建设项目，擅自办理工程价款最终结算和办理竣工验收及资产移交手续的。
　　第二十五条　　违反本办法规定的其他行为，以及在建设项目审计中发现的违法或者违纪、违规行为，由审计、监察、财政、建设、税务、物价等行政主管部门在各自的法定职权范围内，依照有关法律、法规和规章的相关规定予以处理。
　　第二十六条　　被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的，可以提请本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。
　　第二十七条　　审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，未构成犯罪的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　附则

　　第二十八条　　本办法由市审计局负责解释。
　　第二十九条　　本办法自发布之日起三十日后施行。