关键词: 房屋征收补偿协议/行政合同履行/纠纷解决模式/行政诉讼法修改
内容提要: 《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁行改变了《城市房屋拆迁管理条例》实施期间的法律关系主体结构，政府作为征收一方直接与被征收人发生法律联系。该条例第25条所规定的房屋征收补偿协议宜认定为行政合同，该条第2款有关规定实质上设立了一种新的行政合同履行纠纷的解决方式。不过，该条规定的实施受到了现行《行政诉讼法》的限制。新的行政合同履行纠纷解决方式是否真正建立，有待进一步论证。


2011年1月21日，国务院公布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下简称《征收与补偿条例》），长期来倍受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》（下简称《拆迁条例》）被废止，国有土地上的房屋征收与补偿关系得到理顺。在城市建设过程中，政府从以前的拆迁补偿安置纠纷的裁决者变为房屋征收与补偿法律关系的当事人，直接与被征收人就房屋征收与补偿安置问题进行协商并签订补偿协议。此种法律关系主体结构的变化被认为是对房屋征收法律关系客观现实的一种真正意义的回归。
在此立法背景下，相关补偿安置协议及其履行的相关内容发生了较大变化。《拆迁条例》实施期间，房屋拆迁补偿协议由作为平等主体的拆迁人与被拆迁人签订，在协议得不到履行的情况下，依照《拆迁条例》第15条的规定，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人还可以依法申请人民法院先予执行。《征收与补偿条例》实施之后，房屋征收补偿协议在房屋征收部门与被征收人之间签订，在一方当事人不履行协议约定义务的情况下，依照《征收与补偿条例》第25条第2款的规定，另一方当事人可以依法提起诉讼。
由于《征收与补偿条例》下的房屋征收法律关系主体结构发生了变化，房屋征收补偿协议的性质以及在该协议不履行的情况下的纠纷解决方式也需重新认识。本文即以此出发，对《征收与补偿条例》第25条的规定做一理论分析，并试图指出，该条的规定将可能引起行政合同诉讼案件审理模式的改变。
一、 房屋征收补偿协议是民事合同还是行政合同？
无论是《拆迁条例》还是《征收与补偿条例》，都对通过签订协议方式解决房屋所有人安置补偿问题作出了规定。《拆迁条例》第13条规定，拆迁人与被拆迁人应依本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。《房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定，房屋征收部门与被征收人依本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立补偿协议。问题是，两个条例所规定的补偿协议的性质是否相同？
笔者认为，《拆迁条例》第13条所规定的拆迁补偿安置协议在性质上不同于《征收与补偿条例》第25条第1款所规定的房屋征收补偿协议。前者为民事合同性质，后者为行政合同性质。依据是:
第一，协议主体的法律地位不同。《拆迁条例》规定的拆迁补偿安置协议的签订者是拆迁人与被拆迁人，或者是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人。按照《拆迁条例》第4条第2款的规定，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位，而非管理房屋拆迁工作的政府部门，其与房屋的所有人、承租人处于相同的法律地位，共同接受房屋拆迁主管部门的管理。在订立拆迁补偿安置协议的时候，协议双方法律地位平等，该协议因而具有民事合同属性。《征收与补偿条例》所规定的房屋征收补偿协议的签约人则为房屋征收部门和被征收人（房屋所有人），按照该条例的规定，房屋征收部门的地位不同于《拆迁条例》中的拆迁人，而具有行政机关的身份。虽然从其具体承担的工作来看似乎不能将其完全与拆迁人区别开来，如按照《征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门可以实施委托房屋征收实施单位， [1]从事房屋征收与补偿的宣传与解释工作， [2]向被征收人支付搬迁费用等， [3]但是，从《征收与补偿条例》相关条文的整体认读来看，新条例之下的房屋征收部门并非普通意义上的民事主体，而是具体负责征收与补偿工作的行政机关。如按照《征收与补偿条例》的规定，房屋征收部门要负责本行政区域的房屋征收与补偿工作的组织实施， [4]接受违法行为举报， [5]为政府拟定征收补偿方案， [6]组织被征收房屋有关情况的调查登记， [7]通知暂停办理征收范围内的房屋新建、改建、扩建手续， [8]建立房屋征收补偿档案， [9]其工作人员从事违法行为时被追究行政法律责任等。 [10]上述职能与法律责任的规定表明，在房屋征收过程中，房屋征收部门虽然如同以前的拆迁人一样要出面与被征收人签订补偿协议，但与被征收人协商的过程中，其并非出于与被征收人完全平等的法律地位，也并非在从事一种单纯的民事行为，而是完成行政征收行为某个环节的行政任务，在实际履行一种行政管理职能，其在与被征收人签订征收房屋征收补偿协议的过程中，处于一种积极主动的支配性地位。
第二，协议订立的目的不同。《拆迁条例》之下，拆迁人与被拆迁人订立补偿安置协议的目的是为了尽早与被拆迁人或承租人解决拆迁补偿安置事宜，使作为建设者的拆迁人能够顺利、及时地完成拆迁工作，尽快投入建设以赚取商业利润，避免因补偿安置协议不能达成而将该纠纷诉诸政府裁决。《征收与补偿条例》之下，房屋征收部门与被征收人签订房屋征收补偿协议的目的，则与拆迁人的目的完全不同。按照《征收与补偿条例》的规定，为了实现以下公共利益，即：国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要等，政府才能够作出房屋征收决定。在征收决定作出之后，具体落实工作将交由房屋征收部门承担。作为落实征收决定的一个环节，为争取被征收人配合征收工作的进行，及时顺利完成搬迁，以最终为各种公益事业建设提供条件，房屋征收部门选择与被征收人签订房屋征收补偿协议。在签订该协议的过程中，房屋征收部门的目的指向并非实现政府的商业利益，而是为了尽早完成房屋搬迁工作，以实现各种公共利益的需要。就此而言，《征收与补偿条例》之下的房屋征收补偿协议所实现的是公共利益而非是私人利益。
第三，协议不履行的纠纷解决机制不同。如前所分析的，《拆迁条例》将拆迁补偿安置协议视为民事合同，并以此为基础设定了协议不履行的纠纷解决机制。按照通行观念，民事合同签订后一方不履行的，可通过以下途径解决：（1）申请仲裁。即将争议提交仲裁，由具有民间性质的仲裁委员会作出裁决。（2）民事诉讼。即将争议提交人民法院，由人民法院适用民事诉讼程序确认权利、宣告责任。《拆迁条例》的规定完全体现了上述民事合同纠纷的解决思路。该条例第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。据此可知，《拆迁条例》之下，当补偿安置协议达成后，被拆迁人、房屋承租人不履行该协议时，用于解决民事合同争议的民间仲裁与民事诉讼成为必然的纠纷解决机制。与之相对，《征收与补偿条例》对房屋征收补偿协议得不到履行的纠纷解决途径设计了与《拆迁条例》不同的机制。该条例第15条并未规定选择民间仲裁，而只是规定在补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。笔者以为，未规定以仲裁方式解决房屋补偿争议不履行的纠纷，已经隐含着没有将房屋征收补偿协议不履行的纠纷视为普通民事争议的意思。至于“依法提起诉讼”的规定，虽然没有明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但根据前述对房屋征收补偿协议的主体地位与目的的分析，则可认为立法者是默认了该争议属于行政争议，再就我国目前实行的行政争议与民事争议分别设计司法救济途径的制度现状来考虑，则可认为，“依法提起诉讼”中的“诉讼”应理解为行政诉讼。
据上分析，《征收与补偿条例》下的房屋征收补偿协议与《拆迁条例》下的拆迁安置补偿协议在缔约主体、目的以及纠纷解决机制等方面都有质的区别，因此，房屋征收补偿协议应作为行政合同看待。
二、 房屋征收补偿协议如何通过行政诉讼得到履行？
如前所述，《征收与补偿条例》中的房屋征收补偿协议在法律性质上属于行政合同，即是双方法律行为。按照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》的精神，当前的行政诉讼受案范围除包含单方行政行为之外，还包括作为双方行政行为的行政合同。 [11]这也从另一个侧面证明《征收与补偿条例》之下，房屋征收补偿协议不能得到履行的时候，可以诉诸人民法院提起行政诉讼。不过，虽然可以从理论上得出新条例肯定房屋征收补偿协议不履行的争议可通过行政诉讼解决的结论，但“娜拉出走之后怎样？”的问题仍需立法者与理论界进一步提供答案。当房屋征收补偿协议为任何一方不履行协议时，后续的行政诉讼程序该如何进行，是我们直接面对的一个问题。在此，笔者将根据不履行补偿协议主体的不同情况分别进行分析。
1．当房屋征收部门不履行协议时。房屋征收补偿协议达成后，房屋征收部门未按照协议约定履行义务时，比如未按照协议约定支付房屋补偿款、未足额支付搬迁费、未提供周转房等，按照《征收与补偿条例》第25条第2款的规定，被征收人将向人民法院提起诉讼。根据前面的分析，该诉讼宜理解为行政诉讼。对比我国现行《行政诉讼法》规定可以认为，在房屋征收补偿协议不履行引发相对人一方向法院提起行政诉讼的情况下，事实上设计了一种新的行政诉讼案件类型，即房屋征收领域的行政合同履行诉讼。从理论上讲，该类诉讼属于一般给付诉讼，具有不同于一般行政诉讼案件的诸多特征。
首先，该种诉讼不同于基于行政主体的单方行政行为引发的行政诉讼。后者是《行政诉讼法》规定的典型诉讼案件类型，比如因行政机关作出的处罚、许可、强制、征收等等单方公权力行为引起的诉讼。在因单方公权力行为引发的行政诉讼中，相对人提起诉讼所争议的是一个具有公定力等法律效力的行政权力行为的合法性和有效性，提起诉讼的目的是请求法院作出撤销、确认违法等宣告性裁判或者责令被告行政机关履行法定职责。而在《征收与补偿条例》中所规定的被征收人因房屋征收部门不履行征收补偿协议提起的诉讼与上述诉讼存在差异。在该类诉讼中，行政机关不履行协议属于在行政管理过程中发生的政府违约行为，并不具有典型的单方决定因素。相对人提起诉讼的目的也并非要求撤销该违约行为或判令行政机关作出某种行政决定，而只是请求判令房屋征收部门履行合同约定义务这样一种事实行为。很明显，这种诉讼与单方公权力行为引发的传统诉讼案件存在很大差异。
其次，该种诉讼不同于一般的行政赔偿诉讼。根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿诉讼是因为公权力的行使行为致害引发的国家赔偿责任诉讼，虽然新修正的《国家赔偿法》取消了单独申请赔偿程序中的确认程序，但常规的行政赔偿诉讼与房屋征收补偿协议不履行引起的行政诉讼还是存在区别的：（1）案件涉及的实质内容不同。行政赔偿诉讼解决的是国家赔偿责任是否存在、如何承担的问题，房屋征收补偿协议不履行引起的诉讼则解决行政机关是否存在违约行为、是否要继续履行房屋征收补偿协议的问题。（2）争议解决的适用程序不同。根据《国家赔偿法》的规定，对单独提起的国家赔偿请求适用行政先行处理程序，受害人与侵权行政机关之间先行协商和处理赔偿问题，在此基础上才有后续的行政赔偿诉讼程序。 [12]在房屋征收补偿协议不履行引起的行政诉讼中，被征收人却无需经由房屋征收部门先行处理，而有权依法直接向法院请求救济。
最后，该种诉讼不同于一般的行政补偿诉讼。这主要体现为两种诉讼所解决的实质问题不同。一般意义的行政补偿诉讼往往是因为行政主体事先作出补偿决定引起相对人不满而形成的案件，在《征收与补偿条例》中对此类案件也有涉及。该条例第26条规定：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告……被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。根据该条规定，典型的行政补偿诉讼具有与前述第一种行政诉讼案件相同的特点，即政府事先已经就补偿数额、方式、范围等内容作出了一个单方行政决定，在被征收人对该决定不服的情况下才引发行政补偿诉讼。在诉讼中，人民法院要审查行政补偿决定是否合法，并根据情况作出维持、撤销并责令重做的判决。而在房屋征收部门不履行补偿协议的情况下，相对人所提起的诉讼则与之存在差异。在该补偿协议不履行争议发生过程中，并不存在政府作出的单方决定，被征收人向人民法院提出的诉讼请求也并非撤销补偿决定，而是请求判令房屋征收部门按照房屋征收补偿协议的约定，继续履行其遵行补偿协议的义务。
综上可以认为，在城市国有土地上的房屋征收领域，当房屋征收部门不履行房屋征收补偿协议引发相对人起诉的情况下，《征收与补偿条例》第25条设计了一种新型的案件类型：房屋征收补偿协议履行之诉（相对人提出）。如该类诉讼得到具体落实，将会对我国通行的行政诉讼观念带来一定冲击。 [13]该类型诉讼案件的特殊性表现在：引发争议的原因并非是作为单方意思表示的行政处理决定，
而是房屋征收部门不履行行政合同的违约行为；被征收人提出的诉讼请求并非请求人民法院确认单方行政行为的合法性和有效性，而是请求确认房屋征收部门是否存在违约行为，并判令该部门按照协议的约定作出履行协议的事实行为。
上述特殊性同样适用于与当前发生的常规行政合同纠纷诉讼。按照行政法学界的通识，结合当前行政审判实务所涉及的行政合同案件的一般情况，可以认为，涉及行政合同的诉讼案件多非起因于行政主体的违约行为，而是由于行政主体在合同履行期间作出了某种处理决定，如制裁、强制、单方终止履行等。此种诉讼虽然也同样基于行政合同形成，但其在受理条件、举证责任承担、审理与裁判方式等方面与单方行政行为引起的诉讼案件并无本质差别，其是在我国现行《行政诉讼法》规定前提下形成的一种虽然案件涉及行为特别但实质并无差异的诉讼，与本文讨论的房屋征收补偿协议的履行诉讼依然不能相提并论。
2．当被征收人不履行房屋征收补偿协议时。按照通行观念，在行政合同订立之后，如果出现相对人不履行合同义务的情形，作为合同相对方的行政主体无需请求人民法院予以处理，有权直接针对相对人的违约行为作出单方行政处理，对相对人的违约行为进行制裁，甚至在紧急情况下实施代履行措施。 [14]在行政审判实务中出现的有关行政合同引发的诉讼案件也间接证明了这一点。 [15]
但是，《征收与补偿条例》第25条的规定却采取了与通行认识不一致的做法，即未明确授权作为协议一方主体的房屋征收部门采用诸如责令相对人履行协议、作出处罚乃至采取代履行措施等单方处理措施，而只规定了其向人民法院提起诉讼。据此可知，在被征收人一方不履行房屋征收补偿协议的时候，房屋征收部门直接采取单方行动的做法没有得到条例的支持，似乎《房屋征收与补偿条例》认可这样一种观点：行政合同可能存在于多种行政管理领域，但是，《房屋征收与补偿条例》规定之下的房屋征收与补偿协议在遇到相对人违约不履行的情况下，却不认可房屋征收部门自行确认合同权利并采取单方处置措施，只能像普通民事合同的履行一样，由该部门向人民法院提起诉讼实现其合同权利。换句话说，在房屋征收补偿协议的履行过程中，行政主体一方失去了一般观念认可的单方决定权、制裁权乃至强制执行权。
《房屋征收与补偿条例》的这种规定对于我国行政实体法和行政诉讼法学理论而言究竟具有何种意义？这是一个尚未引起人们注意的问题。对此问题，笔者的认识是：如果《房屋征收与补偿条例》第25条的规定得到真正实施的话，即可以认为，在国有土地上的房屋征收领域确立了一种新的行政合同纠纷解决方式，该方式认可在行政合同关系中，行政主体与相对人处于平等的法律地位，行政主体一方无权通过自己的单方行为强制实现合同约定的义务，而需要将争议交由司法机关来作出处理。果真如此的话，即等于认可了另一种房屋补偿行政合同诉讼案件：在相对人一方不履行房屋征收补偿协议的情况下，作为行政主体的房屋征收部门作为原告提起行政诉讼，请求人民法院通过司法诉讼程序确认其权利并实现要求相对人履行合同义务的请求权。
不难看出，此种意义的行政合同诉讼案件与当前的《行政诉讼法》规定之间存在着严重的不对应。换言之，即使认可《房屋征收与补偿条例》第25条设计了一类新的行政诉讼案件类型，但在现有行政诉讼立法的背景下，该种诉讼案件能否成立，还是一个很大的问题。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼案件当事人的法律地位是预先被确定的，原告恒定为行政相对人，被告恒定为行政主体。据此，在国有土地上房屋征收领域，在房屋征收补偿协议履行过程中，房屋征收部门不履行协议约定义务时，被征收人还是可以利用现有的立法规定得到行政诉讼救济的， [16]但是，当不履行房屋征收补偿协议义务的主体是被征收人一方时，因《征收与补偿条例》只规定了房屋征收部门向人民法院起诉的救济途径，而未规定其可以采取单方处理措施，在此情况下，房屋征收部门需要向人民法院提起行政诉讼来实现其合同约定的权利，但很明显，此种诉讼的原、被告身份与《行政诉讼法》的规定不符。鉴于《行政诉讼法》是一部法律，《征收与补偿条例》属于一部行政法规，可以认为，即使将房屋征收补偿协议解释为行政合同，但《征收与补偿条例》第25条并不能得到真正适用，房屋征收部门难以通过向人民法院提起行政诉讼的方式获得救济。《征收与补偿条例》第25条的规定虽然具有一定的理论意义，但却因不符上位法的规定而无法具体操作。 [17]
三、 比较法观察兼及最后的诘问
从比较法角度看，在行政合同履行纠纷的处理方式上，大陆法系国家存在两种模式：强调行政机关为实现公共利益而享有优势地位的“法国模式”与坚持当事人地位平等观念的“德国模式”。
1．法国：公共利益优先理念下的行政解决模式。采用合同方式进行行政管理已得到法国实务界认可。但理论上认为行政合同与民事合同存在显著差别。由于行政主体肩负着实现公共利益的使命，故在行政合同法律关系中，行政主体具有优越于相对人的特殊地位。 [18]基于这种认识，在行政合同履行过程中发生纠纷时，学理和判例针对违约主体的不同情况分别设定了不同的救济方式。行政机关一方违约时，相对人只能向行政法院起诉，要求行政机关赔偿损失，或请求法官判决撤销合同。 [19]而在相对人一方存在违约行为时，学理和实务则认可政府部门享有行政特权，行政机关有权直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除合同等制裁手段，而无需向行政法院提起诉讼。而且，法国行政法院的判例认为，即使合同没有约定，行政机关也可以采取上述惩罚措施。 [20]据此可知，在法国，当相对人一方违约不履行合同义务时，行政机关无需向行政法院提起行政诉讼即可以实现合同所约定的相关义务。由行政管理者一方向行政法院提起行政诉讼来实现其合同权利的争议解决方式在法国是不存在的。
2．德国：当事人“地位平等”理念下的司法解决。在德国，学理上区分两种不同类型的行政合同：对等权合同与主从权合同（隶属合同）。不论哪种类型的合同，原则上都认可在合同的订立、履行和权利实现、违法责任追究等方面参照适用民事合同的一般原理。基于这一认识，在德国行政合同问题上，客观上形成了一种强调当事人“地位平等”的私法契约观，这可从行政合同履行过程中，行政主体是否享有单方变更权或者该权利行使所受到的限制方面得到体现。 [21]就行政合同的履行而言，学理与司法实务均认为，产生于行政合同的行政机关的请求权不能以行政行为的方式加以确认，不得借助行政行为强制执行。一旦行政机关与公民订立行政合同，就表示行政机关认可并接受了其与公民的平等地位，就必须相应地在合同请求权的实现方面保持与公民一方的平等地位，在发生争议时，也必须由司法机关来确认合同主体所主张的请求权。如行政合同约定：某镇应发放建设许可，建设人甲应为此支付10 000马克。如果甲拒不支付，某镇只能向行政法院提起给付之诉。 [22]受上述行政合同观念影响，在合同订立之后的履行过程中，除非签订主从权合同时，作为相对人的公民一方作出过接受即时执行的约定，行政机关通常无权以行政行为方式确认或者强制实现其合同请求权，而只能像普通公民那样，向行政法院起诉。 [23]这样，在德国，不仅有相对人向行政法院起诉请求判令行政机关履行行政合同义务的诉讼案件，行政机关向行政法院起诉请求判令相对人一方履行合同义务的案件也属正常现象。
基于上述介绍可知，同样是运用行政合同的管理方式，同样是发生在行政合同履行过程中的违约纠纷，法国和德国却采取了很不相同的纠纷处理方式。该种区别背后折射着完全不同的行政合同理念，也折射着对作为公共利益代表的公权力在其运用边界上的不同认知态度。
3．最后的诘问：是无心插柳还是有意为之？由前述比较分析可知，相对人一方在行政合同履行中违约时，在大陆法系国家存在两种处理模式：行政自行解决与司法诉讼解决。对比此两种解决模式，结合我国目前对行政合同案件的处理现状可以认为，在我国，对行政合同履行纠纷的处理，多数情况下不自觉地适用的是类似于法国的处理模式，而现行《行政诉讼法》有关原、被告法律地位的规定客观上也起到了一定的推波助澜作用。 [24]
但是，适用现有《行政诉讼法》规定的受案与审查模式来处理行政合同的履行纠纷是否适宜的问题，已经在逐渐遭到质疑。行政合同毕竟是双方意思表示一致达成的协议，既然称为合同，即应认可在缔约与履行过程中的主体双方的大致平等地位，这也比较符合现代社会尊重相对人意志的时代潮流。以此类推，当履约争议发生后，采用当事人双方平等协商或者向人民法院起诉解决的方式似更值得推崇。另外，行政合同履行纠纷引起的诉讼也与单方行政行为引起的诉讼存在较大的不同。该纠纷因一方的违约行为引起，该违约行为与典型的公权力行使行为存在性质上的差异。人民法院在解决该纠纷的时候，要适用与审查单方行政行为不同的审查方式。上述种种差异都表明，通行的行政诉讼受案与审查模式不大适合行政合同纠纷的解决，行政合同履约纠纷应当适用不同的诉讼解决策略。已有学者指出，行政契约纠纷多是双方行为所致，人民法院的审查应适用双向性审查模式，而不宜采用以单方行为对象的司法审查模式。 [25]顺此思路下去，要使行政合同争议既能得到圆满解决，又能在理论上获得圆满解释，可能需要学界与实务界尽早更新行政合同观念和行政诉讼观念，并要考虑通过修改行政实体立法和《行政诉讼法》来建立一种新型的行政合同案件审查制度。
如果前述分析成立，则可以认为，《征收与补偿条例》第25条的规定为通过司法诉讼解决行政合同不能得到履行的问题提供了一种新的立法依据。笔者无法查知立法者在拟定此一条文时是如何考虑的。该条文是立法者在深入理论分析基础上有意为之的产物，还是在未考虑该条款的实施所带来的深刻变化基础上无心插柳的结果？在此暂且不论该条款是否能切实实施的问题，如果真是前一种情况的话，则说明我国的立法者正在尝试建立一种新的行政合同履行纠纷解决模式，该模式如能得到认可和推行，则将对当前通行的行政合同履行过程中的公权力行使观念产生深刻冲击。当然，如果该条文只是立法者未经深思甚至是在未注意到与《行政诉讼法》规定冲突的基础上盲目为之的话，则该条文的出现将只能给如笔者这样思考的行政法学者带来短暂的惊喜或刺激，所谓该条文建立了一种新的行政合同履行纠纷解决模式的认识也只能因一厢情愿而流于一场空欢喜。到底为何者呢？期待答案。



注释:
[1]参见《征收与补偿条例》第5条规定。
[2]参见《征收与补偿条例》第13条第2款规定。
[3]参见《征收与补偿条例》第22条规定。
[4]参见《征收与补偿条例》第4条规定。
[5]参见《征收与补偿条例》第7条规定。
[6]参见《征收与补偿条例》第10条规定。
[7]参见《征收与补偿条例》第15条规定。
[8]参见《征收与补偿条例》第16条第2款规定。
[9]参见《征收与补偿条例》第29条规定。
[10]参见《征收与补偿条例》第30条规定。
[11]江必新:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第149页。
小议司法鉴定体制改革

陈忠林


司法鉴定是指具有专门知识的司法鉴定技术人员依法在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验分析后所作出的科学判断。其对案件及时、公正的解决发挥着不可替代的作用。司法鉴定制度作为我国司法制度的重要组成部分，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。目前，我国的司法鉴定机构林立，形成各成体系的鉴定机构，这些鉴定机构互不隶属，对同一现象有时作出不同甚至相互矛盾的司法鉴定结论，影响到社会公众对司法制度的公信力。究其缘由，主要是由于现行司法鉴定体制存在着较大的弊端。其表现在三个方面：
首先，司法鉴定的标准不统一、鉴定人员的素质良莠不齐，先进设备投入少、科技含量不高。
其次，司法鉴定机构混乱，导致多次重复鉴定，久拖不决，增加了诉讼成本。
第三，现行立法滞后，有些规定不合理。
如：刑诉法第120条对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级政府指定的医院进行，实践中操作不统一。
鉴定结论在司法实践中具有重要作用，对于揭露和打击犯罪、化解各类民事纠纷，对于法律的实施，起着至关重要的作用，而目前鉴定体制的无序化，直接影响着司法的公正与效率，有必要加以改革和完善。依据我国鉴定体制的现状及经济发展水平，可从以下几个方面着手改革与完善。
一、确立刑事鉴定与诉讼民事鉴定分开制度。
随着我国社会主义市场经济的发展，中国面临与国际接轨，社会矛盾趋向多元化，而刑事犯罪也越来越趋向智能化，对刑事侦破而言，犯罪现场遗留物分析也将微量化和精细化，血样的采集、DNA化验以及测谎仪分析等。国家为加大对刑事犯罪打击的办度及侦破案件的有效性，改变目前司法鉴定效能较低的局面，可将司法鉴定机构分为刑事鉴定与民事鉴定两个部分。当然，这种分离不是绝对的，而是相对的。
对于刑事鉴定部分，政府有必要加大科技的投入，更名为刑事科学技术鉴定中心。将现行的公检法司的司法鉴定机构重组，其人员择优选用到中心去，规定一定的淘汰比例。其主要受理涉及刑事及行政的鉴定，公安部门保留少量法医类科学技术人员，起辅助警官分析及处理相关技术服务。
对于民事鉴定部分，可更名为民事科学技术鉴定中心，其人员均来自医院，大专院校原来从事司法鉴定的人员，此类人员均为兼职，亦择优选聘，并建立相关的个人档案资料，以备查询。这有利于改变鉴定行政垄断带来的不利影响（如医疗事故鉴定，其成员及有关鉴定结论公信力不高，所引发一系列矛盾）。使司法鉴定脱离利益及行政干扰，形成公正的司法鉴定，也使各类技术术业有专攻，提高司法鉴定水平。
二、建立二次鉴定终结制度与鉴定人员有限出庭制。
1、为防止鉴定次数的无限性，影响诉讼的效率，有必要建立二次鉴定终结制度。将目前县（区）级的司法鉴定结构撤并，在地（市）级设立唯一的刑事科学技术鉴定中心，省级、国家级也择优选择，重组合并公检法司的法医，成立刑事科学技术鉴定中心，侧重于涉及刑事案件的司法鉴定。
对于民事鉴定机构，地（市）级以上，各地可以筹建两个左右的科学技术鉴定中心，人员来自医院、相关院校的原从事司法鉴定的人，择优选择一部分，并根据特长，限定其从事鉴定的范围。同时，对于鉴定结论作出的时间加以明文规定：一般在1个月内作出，特殊情况（如重大疑难的）可以延期。
首次鉴定地点，应选择在诉讼所在地或案发所在地的鉴定机构。对于第一次鉴定结论不服的，双方可以协商选择鉴定机构，协商一致的好办理，对于不一致的，法官应匿名送评鉴定，隐去双方当事人的身份、地址、发生的具体地点，作点技术处理。由法官选定一名鉴定人，双方当事人各选择同样多的鉴定人员，由其共同出具鉴定结论，并且由鉴定人在鉴定报告上签名确认。经当事人申请后，同时要求鉴定意见，仅是鉴定人员的倾向性意见，而不是结论，名称应改为鉴定意见书，并作说明，分析其理由。对于鉴定有不同意见的人也要写明理由，加以阐述。法院审理重大疑难案件时，亦可以聘请有关专家、学者作为陪审员，以便加强合议庭对专业技术知识的认识，以求更加公正、高效率地审理各类涉及司法鉴定的案件。
2、法官主持双方在庭前对鉴定意见书进行听证，听取双方的意见，若没有分歧，或虽有异议，但异议明显不成立的，法官可以不通知鉴定人出庭，若双方异议较大，疑团重重，法官应通知鉴定人出庭作证，并告知主要的分歧点，以接受质询，看是否经得起推敲。这样有利于节约成本。法官依据庭审质证的情况及相关案情作具体分析，决定是否采纳该鉴定意见书。对接到通知无正当理由而拒不到庭的鉴定人，且有明显不妥之处的，法官可以不采信该鉴定意见书，并发出司法建议书，进行必要的淘汰。
三、鉴定人的任职资格及人员管理
目前鉴定人员的身份，并未采取准入制，有必要通过一定标准的考核，择优选用一部分，保留一定的空缺，以招聘社会上优秀人才进入。并为这些鉴定人员建立档案资料，包括各人简介、每个人鉴定的科目、以及鉴定的个例、选择鉴定的次数，随着网络发展，亦可上网公布。
现在争议颇大的是鉴定机构为谁统管，笔者以为，鉴定人员选任应该是政治素质高、专业水平强、自律性高的一个群体。而一个机构隶属于某一行政机构，又会形成垄断，且有弊端。该机构仅需松散型管理，基于此认识，可将刑事鉴定组织隶属于财政部，这样有资金保障，不致于为利益所驱动。其人员的淘汰，有渎职行为或过错等情况致鉴定意见偏颇，造成严重后果的，由委托申请的法院、检察院发出司法建议书，对该鉴定人员进行淘汰。民事鉴定出现上述情况的，在其个人档案注明，自然淘汰。对于因过错而造成迟延鉴定的，补偿迟延期间的损失。
四、加强对鉴定人员的人身安全、经济保障制度。
司法鉴定结论，也仅仅是一种证据，可能会对一方不利，造成败诉的结果，而鉴定人员有时须出庭阐明所采用的方法、依据材料及观点，进行作证。此时，应加大对鉴定人的人身安全保护力度，对于有打击报复鉴定人或严重影响其工作、生活秩序的，应给予相应制裁，在诉讼阶段由法院处理；诉讼结束后，由公安机关及时作出，以维护其人身不受侵犯。对于出庭的人员，应有补偿鉴定人的出庭专门经费，由人民法院专款支付这笔费用。
总之，通过改革鉴定体制，形成鉴定有序化，完善法官对司法鉴定结论的采信方法，以维护法律的尊严与当事人的合法权益。

江苏省句容市人民法院 陈忠林（37213928@peoplemail.com .cn）