关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法(修订)》的通知

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关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法(修订)》的通知

广东省东莞市人民政府


东府[2005]199号



关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法(修订)》的通知



各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市计划生育养老保险暂行办法(修订)》印发给你们,请认真贯彻执行,在执行过程中遇到问题,请径向市人口和计划生育局、市社会保障局、市财政局反映。此前的计生养老保险有关规定与本通知抵触的,以本通知为准。

东莞市人民政府
                二○○五年十二月三十一日
东莞市计划生育养老保险暂行办法(修订)
第一章 总 则
第一条 为贯彻落实计划生育基本国策,鼓励广大群众自觉实行计划生育,保障全市计划生育夫妇老年的基本生活,促进全市计划生育工作的顺利开展,根据《广东省人口与计划生育条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 东莞市户籍公民符合下列条件之一的,应当按本办法规定参加计划生育养老保险(以下简称“计生养老保险”):
  (一)独生子女父母。指自愿终身只生育(含依法收养,下同)一个孩子,已领取《独生子女优待证》或《独生子女父母光荣证》(以下统称《独生证》)且落实了有效节育措施的夫妇;
  (二)农村纯生二女结扎夫妇。指双方均属农村居民,只生育两个女孩后,夫妻中一方已落实结扎措施并已领取《结扎证》的夫妇;
  (三)婚后没有生育的夫妇,且男性年满45周岁、女性年满40周岁;
  (四)因独生子女或纯生二女死亡而无子女的夫妇。指婚后只生育一个子女或双方均属农村居民的只生育过两个女孩,目前子女没有存活,并且男性年满45周岁、女性年满40周岁。
第三条 以村(居)民委员会作为参保单位,为符合本办法第二条规定的人员办理计生养老保险。对符合参保条件的人员统一发放计生养老保险证。
第四条 各镇人民政府(区办事处)、社会保障部门、人口计生部门和财政部门应按各自的职责,做好计生养老保险的各项工作。

第二章 基金征集与管理
第五条 设立计生养老保险基金,专款用于计生养老保险。计生养老保险基金由以下部分组成:
  (一)缴纳的计生养老保险费;
  (二)计生养老保险基金的利息收入;
  (三)其他资金来源。
第六条 计生养老保险基金由市财政部门设立基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用。
第七条 计生养老保险费由市财政、镇(区)财政、村(居)民委员会(以下统称缴费单位)按2:4:4的比例分担,参保人个人不缴费。计生养老保险的每月缴费根据次月各镇(区)申领发放待遇总额确定征集资金规模。
市财政设立计生养老保险基金,以确保计划生育保险待遇的支付。
第八条 人口计生部门应在每年年底对下年度符合参保条件和达到申领待遇条件的人员进行调查,并在年度财政预算编制前制定计划报送同级财政部门。
财政部门应按人口计生部门制定的计划,将本级财政负担的计生养老保险费列入当年财政预算;村(居)民委员会应根据村(居)民的符合申领资格人数,将应负担的计生养老保险费列入当年支出计划。
第九条 缴费单位应于每季最后一个月25日前按实际领取待遇人数缴纳下季度的计生养老保险费。
镇(区)、村(居)民委员会缴纳的计生养老保险费,统一转入镇(区)财政分局的财政专户,由各镇(区)财政分局缴入市级财政专户。市财政承担的费用由市财政部门按季直接划拨至计生养老保险基金财政专户。
本办法实施前,已按有关规定缴纳的计生养老保险费及其他形式实施的养老保障资金,由各镇(区)自行掌握使用,但必须用于计生养老保障方面。
第十条 未按规定间隔时间生育的农村纯生二女结扎夫妇,须按计划生育有关规定接受处理后方可参保。
第十一条 新增加的人员须自领取《独生证》或《结扎证》的次月起参加计生养老保险;本办法第二条第(三)项和第(四)项规定的参保对象,达到规定年龄后方可参保。
第十二条 参保人因违反计划生育、死亡、达到领取待遇年龄前户籍迁出市外或出境定居的,终止其保险关系。
第十三条 参保人在市内迁移户籍的,由迁入地负责承接办理其计生养老保险关系。
第十四条 计生养老保险基金管理参照东莞市农(居)民基本养老保险基金管理的有关规定执行。
第十五条 计生养老保险基金管理由社会保障部门负责,各镇区、各有关部门应配合社会保障部门做好计生养老保险基金的管理工作。

第三章 计生养老保险金的发放
第十六条 符合下列条件的参保人,可申请领取计生养老保险金:
  (一)男性年满60周岁、女性年满55周岁;
  (二)符合本办法第二条规定条件之一的;
  (三)符合本办法第十条规定的。
第十七条 参保人应在达到领取待遇年龄前2个月凭计生养老保险证和《独生证》或《结扎证》向户籍所在地镇(区)人口计生办提出支取计生养老保险金申请,经审核后,由社会保障部门核准并按月发放计生养老保险金,逾期申领的,由社会保障部门从核准申领的次月起按月发放。
已参加企业职工基本养老保险或农(居)民基本养老保险的,计生养老保险金随其基本养老金发放;属机关、事业单位工作人员的,随现行退休金同时发放;没有社保、农保账户或社会保险IC卡的,划入其自行提供的账户。
第十八条 本办法实施后,农村纯生二女户夫妻一方应在产后一年内结扎,独生子女父母应在产后 6 个月内领取独生子女证。每延缓一个月结扎或领证,则推迟一年领取计生养老保险金。
第十九条 计生养老保险金的标准为每人每月300元,并根据社会经济发展情况适当调整,逐步提高计生养老保险金的发放标准。
本办法实施前,已按有关规定领取计生养老保险金金额高于300元的,按原标准领取至与现行养老保险金金额持平为止。
第二十条 计生养老保险金发放至参保人死亡为止,但参保人有下列情形之一的,参保单位、参保人或者其他有关人员应及时向人口计生部门或社会保障部门报告,社会保障部门应终止或暂停发放计生养老保险金:
  (一)再生育、收养子女,或再婚后生育,以及新组合家庭不属独生子女户或农村纯生二女结扎户的;
  (二)户籍迁到市外或到境外(含港、澳、台)定居的;
  (三)下落不明超过6个月的;
  (四)因涉嫌犯罪被通缉或在押期间、服刑或劳动教养期间的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
出现上述情况不报告的,人口计生部门应当取消参保人领取计生养老保险金的资格,并会同社会保障部门追究参保人或有关人员的责任,收回其多领取的计生养老保险金;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 对已领取计生养老保险金的参保人实行资格年审制度。

第四章 职责与监督
第二十二条 人口计生部门的职责:
  (一)为参保单位和参保人建立计生养老保险档案;
  (二)及时向社会保障部门通报参保人生育、户籍等情况的变化。
  (三)对参加计生养老保险和申领计生养老保险金的参保人资格进行审查认定,将名单送社会保障部门;
  (四)根据收支情况对缴费标准、计生养老保险金标准提出调整方案并商市财政部门和市社保部门后,报市人民政府审定。
  (五)每年年底对下年度参加计生养老保险的人数和领取计生养老保险金的人数进行调查,分别制定计划报送同级财政部门和社会保障部门。
第二十三条 社会保障部门的职责:
  (一)按规定及时足额发放计生养老保险金;
  (二)每年年底将计生养老保险金发放名单、数额和汇总情况抄送市人口计生部门和市财政部门;
第二十四条 参保单位的责任:
  (一)为符合参保条件的人员办理参保手续;
  (二)对参保人参保条件及领取待遇资格进行审核监督。发现参保人有本办法第十二条、第二十条第一款规定情形的,及时报人口计生部门或社会保障部门,并为参保人办理终止参保、终止或暂停发放计生养老保险金的相关手续。
第二十五条 参保单位不为符合条件的人员办理计生养老保险的,当事人可向人口计生部门申诉,经人口计生部门审查认定后,参保单位应予以办理,拒不办理的,除按规定追究参保单位主要负责人和有关人员的责任外,人口计生部门可直接按规定为当事人办理参保手续。
第二十六条 计生养老保险工作纳入各镇人民政府(区办事处)和有关部门人口与计划生育目标管理责任制考核的内容。各镇人民政府(区办事处)对在计生养老保险工作中成绩显著的单位及个人应给予表彰;对不按规定缴纳计生养老保险费、不落实计生养老保险工作的,由人口计生部门视情节轻重进行相关的处理。
第二十七条 社会保障部门、人口计生部门、财政部门应加强对计生养老保险基金的管理,严格做到专款专用,防止侵占、挪用、虚报、冒领等行为发生。
第二十八条 计生养老保险基金的筹集、管理和使用应接受财政、审计、监察等职能部门的检查和监督。

第五章 附 则
第二十九条 本办法由市人口计生局、市社会保障局负责解释。
第三十条 本办法自2006年1月1日起实施。1999年9月1日起施行的《东莞市农村独生子女父母和纯生二女结扎夫妇养老保险实施办法》同时废止。
第三十一条 本办法实施后,各镇(区)制定的各项计划生育奖励政策和措施,不涉及市财政投入的,可继续施行。
第三十二条 市人口计生局可会同市社会保障局和市财政局根据本办法实施的具体情况,制定实施细则。


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普遍性行政措施的可诉性研究

王彦



一直以来,笔者在所从事的行政审判司法实践中,对涉及被诉行政行为可诉性的案件都恪守行政诉讼法第十二条(二)项的规定,不对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”进行审查,而只对行政机关“在行政管理活动中行使行政职权,针对特定公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”进行合法性审查。这一作法的理论背景源于学术界对行政行为的一种分类,即以行政行为对象是否特定为标准,可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。一般认为,凡是行政机关就不特定的事项,针对不特定对象实施的行政行为是抽象行政行为,凡是行政机关就特定事项,针对特定对象实施的行政行为就是具体行政行为。然而,笔者发现,这种为指导人们认识行政行为的某些特征而作出的学理分类,未毕就是实践中人们对行政行为决定审查取舍的天然理由,恰恰相反,由于这种分类不能穷尽所有的行政行为,其一旦化为法院受案范围的标志,逻辑上将陷入概念不周延的误区。正如有的学者所指出:“在行政诉讼实务中,按照传统行政法学所提供的划分标准,可能出现一个行政行为既不属于具体行政行为,又不属于抽象行政行为,或者既是具体行政行为,又是抽象行政行为的两可情况。”*1在国外,虽然由于各国宪政体制不同,对行政行为进行司法审查的范围有大有小,但都很少以“具体”或“抽象”为标准来架构其司法审查体系。法国行政法划分行政审判权限的标准有二个,一个是形式的标准,根据这个标准,行政审判只限于行政机关的行为,不属于行政机关的行为,不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准,即在行政机关范围之内,进一步确定哪些行为属于行政审判范围,哪些行为属于司法审判范围(民事普通法院管辖范围)*2。在德国,行政行为仅是“行政活动”的一种,尽管在二战前的相当一段时期,“行政行为不仅是允许提起撤销诉讼的前提,而且是允许进入行政诉讼程序的前提”。*3但自1960年《联邦行政法院法》颁布后,所有行政行为都可诉讼,划分行政行为的标准已经不重要了。美国对行政行为亦未作严格界定,在司法审查的实践中,也都以列举和描述方法来确定应受司法审查行为的范围,规定除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外,其他行政行为均可接受司法审查。当然,美国法官也会遇到法律列举以外的行政行为使其难以取舍,但是,由于“对于行政行为的理解采取的是一种功能主义的态度,即避免对行政行为下一个抽象的定义,而是对每个案件进行具体的分析,并考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力,是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响,法院就应当提供救济的可能途径。”*4无论如何,美国研究行政行为的立场和方法对我们具有很好的启发,那就是在学术目的与实际应用发生冲突时所采取的实用主义立场。
具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准(另一个标准是人身财产权标准),从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人,只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人,该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人,对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定,似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于,在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为,这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征,要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类,都显得勉为其难。如,交警在某些区域实施的交通管制行为,政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区,县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款,交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项,如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断,这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例,《人民警察法》第15条规定,县级以上人民政府公安机关,为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为,可以在一定的区域和时间,限制人员、车辆的通行或者停留,必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内,所有的人员、车辆都须服从交警的指挥,否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系,如发生“重大灾害事故”,或者“紧急治安事件”等,只有特定的事项出现,交警才可能采取法律所规定的管制措施,因此,这种措施是针对特定事项而采取的。但是,在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的,似乎象是针对一般人的抽象规则。那么,这是一种什么性质的行政行为呢?这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”,“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定,也适用一些特别的规定:当局可以不必听取当事人的意见;一般命令也可以公布,但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*5,在德国人看来,一般命令与行政行为不同,但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念,笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施,这个概念的法律依据有:《中华人民共和国宪法》第89条第1款:国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。” 《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款:县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令----。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是,不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。
提出普遍性行政措施概念,意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分,真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察,使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。

关于行政措施的定义,《法学词典》有这样的表述:行政措施是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。*6以笔者理解,该定义应当包含三层意思,第一层含义指法律、法规中直接规定的并由行政机关针对特定相对人行使的措施和办法。如,土地管理法规定土地行政主管部门对非法占用的土地上新建的设施可以采取“限期拆除”的行政措施。这是一种具体行政行为。第二层含义指行政机关为实施法律、法规而制定的规范性文件。如,重庆市政府制定的《关于建立行政许可、审批、登记设置制度的通知》。这是一种抽象行政行为。第三层含义指行政机关就某一特定事项所作出的能产生普遍效力的行政行为。如,行政机关为保护森林资源而采取的季节性封山措施。这种措施是行政机关因具体的事由而对不特定的人所采取的临时性、处理性行政行为,这是一种普遍性的行政措施。可见,普遍性行政措施是一种区别于具体行政行为和抽象行政行为之外的行政行为。它与前者的区别在于:具体行政行为只对特定的人产生约束力,而普遍性行政措施并不针对特定的人,它对所有人都具有普遍约束力。具体行政行为的适用范围应是可确定的,如果在行政行为在作出的一定时间内这个适用范围将继续扩大,那么,也不能算是具体行政行为。如果将抽象行政行为进一步划分为行政立法和制定规范性文件的行为的话,普遍性行政措施与之区别在于:行政立法的依据是宪法和法律,所制定的规范性文件,属于法的渊源,可以成为法院审理案件的依据。而制定普遍性行政措施的依据除了宪法和法律,还包括行政法规、地方性法规以及规章甚至命令、决定等,在渊源上不属于法的范畴。行政机关制定规范性文件主体广泛,几乎所有的行政机关都有规范性文件的制定权,这是行政职权的天然体现。而制定行政措施的主体则严格由法律规定,仅限于国务院及各部委,省、自治区、直辖市人民政府及其所属部门,省会市和较大的市人民政府及其所属部门,其他设区的市和不设区的市、县人民政府。在内容上,规范性文件规定的事项较笼统,内容丰富,而普遍性行政措施规定的事项单一,权利义务明确。在产生法律效果的方式上,规范性文件并不直接对人产生法律效果,要实现规范性文件所规定的权利义务一般需要另一行政行为的中介,因为规范性文件本身不具执行力。而普遍性行政措施能直接设立、变更和消灭不特定相对人的权利义务,相对人如若不履行该行政行为所规定的义务,应当作为而不作为或不应当作为而作为,将面临行政机关的处罚和制裁。需要指出的是,普遍性行政措施许多时候在形式上表现为行政机关制定规范性文件的行为,但并不意味所有的规范性文件都具有可裁判性,譬如,规范性文件中的行政解释性文件*7、行政指导性文件等就与行政行为意义上的规范性文件有区别。因此,笔者不赞同那种笼统要求将规范性文件纳入司法审查范围的说法。
由此,笔者将普遍性行政措施定义为:县级以上各级人民政府为了实施法律,执行政策或上级行政机关的决议或命令,在法定权限内就特定事项规定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的办法和手段。代之以现行法律用语就是“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。行政诉讼法第十二条(二)项将之类同与制定行政法规、规章一样的抽象行政行为排除在法院受案范围之外,显然有失周密。最高人民法院颁布的《关于执行若干问题的解释》在对“具有普遍约束力的决定、命令”进行解释时,使用了“对象不特定”“可反复使用”两个标准,但笔者在司法实践中感到,靠这两标准大致区分具体行政行为和抽象行政行为尚可,但要将“具有普遍约束力的决定、命令”从各种“具体”和“抽象”的行政行为中区分出来实在困难,因此,必须重新确定普遍性行政措施的法律特征,这种特征既不能套用抽象行政行为的特征,也不应是具体行政行为特征和抽象行政行为特征的简单相加,而应是该行政行为所独具。笔者以为,具体性、临时性、处理性是普遍性行政措施独具的特征:
所谓具体性,主要指事项的特定性(个别性)而不是人的特定性(可确定性)。即普遍性行政措施在一个具体事项中确定行政主体与不特定行政相对人之间的法律关系,是将行政法律规范具体化和付诸实施的形式之一。行政立法规定的事项在内容上比较全面和系统,一般不会专门对个别事项进行规定。如国务院颁布的《婚姻登记条例》,它调整公民、组织有关婚姻登记管理的一切行为,故该条例不具具体性。但如果某有权机关规定,凡每周五来婚姻登记机关申请登记的男女将因机关内部学习而不予登记,这就有了具体性,这个具体性是因特定事项而产生的。德国联邦法院在一个与防止伤寒传染病流行有关的禁售令判决中对作为一般命令的禁售令这样描述道:“禁售令的对象是具体的实际事务,一个具体的瘟疫流行危险,禁售令仅限于对这个事务的处理,------有一点是正确的,即在禁售令发布的时候,禁售的对象范围并不是准确确定的。”*8在人的个体性与事项的个别关系上,德国法院认为事项的个别性起主导作用。
所谓临时性,主要指普遍性行政措施因特定事项的出现而生效,也因该事项的消灭(完成)而失效,适用期一般较短(但并非一次性适用)。并且,该措施只对它所针对的事件有拘束力,对尔后发生的同类事件没有效力。例如:某区政府发布通知规定2002年元旦可以在某区域燃放烟火,但这一通知(命令行为)对2003年元旦的同一事件没有拘束力,能否继续燃放烟火取决于某区政府当时的命令、决定。临时性与具体性相联系,没有具体性(事项的个别性),行政措施就会成为一般意义上的规范性文件,成为较为稳定持久的规则。
所谓处理性,指的是普遍性行政措施以设立、变更、消灭权利、义务为目的,是一种能产生具体法律效果的行政行为。譬如,交通部门为控制大桥交通流量,发布通告规定:在维修大桥期间,机动车尾号为单数的逢单日过,尾号为双数的逢双日过。这一通告确立了行政主体与相对人之间具体权利义务,具有具体的法律效果。如果是抽象的法律效果,那只能是法律规范的约束力,而不是行政行为的约束力。正是这种“处理性”特征,使得因违法行政行为而造成的损害变得实在起来,也使普遍性行政措施较之其它法律规范更易成为人们诉讼的对象,一个非常明显的例子就是,尽管人们可能对交警在某区域的交通管制不满,但很少有人对道路交通法律规范不服。

关于针对特定事项的行政行为,很早就有人进行了研究,如有学者在论述行政行为时就指出:“行政行为是国家行政机关对特定的社会事实或特定的当事人所采取的具体的行为,因而区别于制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象的行政行为,行政行为有时是对特定的社会事实而实施的,如因修理道路而决定车辆禁止通行,因举行马拉松比赛,决定车辆绕道通行。有时则是对特定的人或事所实施的-----”*9。还有学者在定义具体行政行为时,将具体行政行为定义为“行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理”,“这里可以分为两种情况:一种是对特定人(可以是一人,也可以是多人)和特定事件所作的行为,如公安机关拘留公民张三;另一种是就特定事件对不特定的人作出,如因修建道路禁止车辆通行。”*10等等,以笔者视野所及,这些将虽不针对特定相对人但针对特定事项的行为归入具体行政行为的论述多出现在二十世纪九十年代以前,在行政诉讼法特别是最高法院的司法解释颁布后,具体行政行为已经变为行政机关“针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”*11,而行政机关就特定事项针对不特定的人所作的行政行为成了“制定、发布具有普遍约束力的命令、决定”,被归入与行政法规、规章并列的抽象行政行为的类别。从某种意义上讲,这种划分并不体现“具有普遍约束力的命令、决定”与行政法规、规章在性质上的同一,更多的是立法者在法院受案范围上的策略规定,其立法时就预留了修改的空间,只待时机成熟而已。笔者提出普遍性行政措施的概念,竭力论证这个概念与抽象行政行为的差异,也不失为一种理论策略。因为抽象行政行为是否可诉,涉及到一国的宪政体制,体现立法机关、行政机关以及司法机关在国家权力结构中的地位和作用,将行政行为放在宪政层面上予以安排,更多的是一种政治决定而不是法律的要求。譬如,英国法官之所以不能对议会立法进行违宪审查,很大原因是,在与国王为代表的没落地主阶级的斗争中,代表新兴资产阶级的议会取得了最终胜利,从而确立了议会至上的原则,英国法官在资产阶级国家权力结构中的地位正是阶级斗争、妥协的最终产物。在我国目前宪政体制下,对抽象行政行为的审查并不在法院权力所及范围内,宪法将对此类行政行为的监督权交给了立法机关和上级行政机关,国家的这种权力结构不是可以通过修改个别诉讼法就能改变的,这也是我国只有行政诉讼没有司法审查的原因*12。因此,存在于具体行政行为与抽象行政行为之外的普遍性行政措施,有可能在不改变国家宪政体制的前提下变得可诉,这比直接要求法院对抽象行政行为审查解禁更具现实性,也更容易获得成功。
笔者的这一看法在我国加入世贸组织后变得更为清晰。世贸组织奉行“在不违背一国宪政制度的前提下,每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。”*13在WTO的系列协议中,“措施”是一个常见且重要的概念。在服务贸易总协定、反倾销协议、反补贴协议、与贸易有关的投资措施协定、实施动植物卫生检疫措施的协议、保障措施协议等中都提到了成员方所采取的“措施”。譬如,《服务贸易总协定》第1条第1款规定:“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第3款(a)项规定:“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施:(1)中央、地区或地方政府和当局;(2)由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”这些机构采取的相关措施均应遵守有关透明度和市场准入的规则。该协定第3条第1款规定:“除非在紧急情况下,各成员应迅速并最迟于其生效之前,公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。我国在《加入议定书》中亦承诺“以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权(“TRIPS”)或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。”*14至于这些“措施”两字前并无“普遍适用”的限制,是否就此意味着具体行政行为,笔者不排除这种可能性,但如果不囿于概念的字面含义,而把它放在具体法律协议的框架里,情况将发生变化。以我国最新颁布施行的《中华人民共和国反倾销条例》为例,当国家行政部门(国家经贸委、外经贸部)应国内产业者申请或自主决定对有关国家的进口产品进行损害调查时,其面对的出口经营者可能是已知的,也可能是未知的,所发放的调查问卷并不能涵盖所有的出口经营者,尽管被征收反倾销的对象限于“倾销进口产品的进口经营者”,但出口经营者作为反倾销案的“利害关系方”,无疑将受征收反倾销税的“终裁决定”影响,尽管这种影响有大有小,甚至可以通过反倾销应诉而获得免除,但反倾销措施的普遍约束力显而易见。按照该条例第五十三条之规定,对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。由此可见,对普遍性行政措施的诉讼已经开始在单行法律中出现,这一立法走向似乎并没有引发人们对抽象行政行为司法审查禁区的疑问,毕竟,学会更多从实际需要而不是单纯用概念分析来处理现实问题是我国加入世贸组织后必须取得的进步。
当然,一个行政行为是否可诉,其条件除了该行政行为由具有行政管理职权的行政主体作出以及对行政相对人的权益产生实际影响外,还取决于法律的规定。在目前的情况下将普遍性行政措施纳入人民法院受案范围不能说不存在法律障碍,除了行政诉讼法第十二条(二)项的规定外,在WTO协议中,对普遍性行政措施的审查要求也只限于“与贸易有关”,在立法本意上并没有“推而广之”的用意。但是,这并不妨碍我们认识普遍性行政措施的独特属性,也不妨碍我们在司法实践中对其内在价值的挖掘、发扬。笔者注意到近年来中国法官对此屡有寓意深刻之作,如北京“乔占祥状告铁道部2001年春运提价案”*15,福建“点头隆胜万材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”*16,尽管从理论的角度看,法官没有在这些案件的判决理由中真正阐明其道理,甚至另述道理(另一种智慧?),但仅就受理此类案件来看,其意义已超出个案范畴,冀以推动我国民主法治进程,其开创精神实在可敬。要知道,美国的司法审查制度之所以令人惊讶,“固然有多种社会因素,但主要的助产士就是美国那些优秀的法学家、法律家们。的确,一项合理的制度,从历史的角度来看或许是必然产物,但我们无法否认个体活动的创造性因素,也无法否认后来者对于传统的重构建作用,马歇尔大法官的政治魅力、机警和分寸感,以及他对司法技术的娴熟并创造性运用,所有这些个人因素在美国司法审查制度中的作用都是举足轻重的。”*17




注:
1、刘莘、马怀德主编《中国行政法学新理念》,中国方正出版社1997年11月版,第107页。
2、马怀德:《行政诉讼范围研究》,载于《检察日报》2001年7月21日。
3、于安编著《德国行政法》,清华大学出版社1999年10月版,第98页。
4、王锡锌、邓淑珠:《事实行为再认识》,载于《行政法学研究》2001年第3期。
5、于安编著《德国行政法》,清华大学出版社1999年10月版,第114页。
6、行政解释性文件又有两种:一种是因法律授权而形成的行政解释性文件,属于立法性质,故不可诉。另一种是为行政机关内部统一理解和执行而形成的行政解释性文件,这种解释性文件并不对外发布,只发送到相关机关及负责人,对外并不具有法律效力,故亦不可诉。
7、《法学词典》,上海辞书出版社1984年12月版。
8、于安编著《德国行政法》,清华大学出版社1999年10月版,第102-103页。
9、罗豪才《行政法论》光明日报出版社,1988版,第151页。
10、张焕光,胡建淼《行政法学原理》劳动人事出版社,1989版,第222-223页。
11、参见《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一条。
12、王学辉著《比较行政诉讼法》,重庆出版社2001年8月版,第16页。该书指出,大陆法系国家的行政诉讼是法院对行政活动的监督,而美国的司法审查不仅包括对行政行为的监督,还包括对国会制定的法律是否合宪进行监督。
13、参见:《服务贸易总协定》第6条
14、《中华人民共和国加入议定书》(2001年11月10日)第2条.(A).1
15、2001年1月18日,河北律师乔占祥以铁道部2001年春运期间部分票价上浮未经过价格听证,不符合法律规定,侵犯其合法权益为由,向铁道部提起行政复议申请,请求撤销部分票价上浮的行政行为。1月21日,铁道部依法受理。3月21日,乔占祥收到行政复议决定书,行政复议决定书作出维持上浮列车票价通知的决定。乔占祥针对上述票价上浮通知及铁道部的复议决定,起诉到北京市第一中级人民法院,请求判决:撤销复议决定,撤销票价上浮通知。北京市一中院经审理后认定,铁道部依职权拟定的票价上浮通知体现了价格法的有关规定,包含了市场需求、地区差别、季节变化和社会承受力等因素,符合法律规定及客运市场的价值规律。另外,铁道部作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定,是经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查,国家计委在国务院授予其批准的权限范围内予以批准后,铁道部依据国家计委的批准文件作出的,上述程序未违反有关法律规定。2001年11月5日,北京一中院作出一审判决,驳回乔占祥的诉讼请求。案例载于《法制日报》2001年12月30日。
16、福鼎市的矿山每年开采的玄武岩荒料仅有9万立方米,都由福建玄武石材有限公司负责给该市的900余家石材加工企业供应,福鼎市人民政府于2001年3月13日以鼎政办(2001)14号文件下发的《关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》,要求石材公司必须每年在玄武岩荒料总量中提留 11300方去供应少数所谓的扶优扶强企业。点头隆胜石材厂不服,向法院起诉要求撤销该意见。被告以抽象行政行为不可诉抗辩,法官认为该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务,但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法,直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。因此对点头隆胜石材厂来说,该文件具有了行政诉讼法第十一条第一款第(三)项规定的“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”情形,是行政诉讼法第二条规定的具体行政行为。案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期。
17、张铁馨:《司法审查》,载于《检察日报》2000年07月05日。



作者单位 重庆市高级人民法院行政庭

《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》

邮电部


《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》
邮电部

1996年4月8日第84次部长办公会议审议通过


第一条 为加强对中国公用计算机互联网国际联网的管理,促进国际信息交流的健康发展,根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,制定本办法。
第二条 中国公用计算机互联网(即Chinanet,以下简称中国公用互联网),是指由中国邮电电信总局(以下简称电信总局)负责建设、运营和管理,面向公众提供计算机国际联网服务,并承担普遍服务义务的互联网络。
第三条 中国公用互联网根据需要分级建立网络管理中心、信息服务中心。
第四条 接入中国公用互联网的接入单位应具备下列条件:
(一)依法设立的企业、事业单位或机关、团体;
(二)具有由计算机主机和在线信息终端组成的局域网络及相应的联网装备;
(三)具有相应的技术人员和管理人员;
(四)具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施;
(五)符合国家法律、法规和邮电部规定的其他条件。
第五条 要求接入中国公用互联网的接入单位,应经其主管部门或主管单位的审核同意,到电信总局办理接入手续。办理接入手续时,接入单位应报送接入网络的系统构成、应用范围、联网主机数量、域名地址及终端用户数据等资料。接入运行后,上述事项发生变更时,应及时向电信
总局申报。
第六条 个人、法人和其他组织(以下统称用户)的计算机和其他通信终端进行国际联网,必须通过接入网络进行。用户可以通过专线或通过公用电信交换网进入接入网络。
第七条 电信总局作为中国公用互联网的互联单位,负责互联网内接入单位和用户的联网管理,并为其提供性能良好、安全可靠的服务。
第八条 接入单位负责对其接入网内用户的管理,并按规定与用户签订协议,明确双方的权利、义务和责任。
第九条 接入单位和用户应遵守国家法律、法规,加强信息安全教育,严格执行国家保密制度,并对所提供的信息内容负责。
第十条 任何组织或个人,不得利用计算机国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等犯罪活动;不得利用计算机国际联网查阅、复制、制造和传播危害国家安全、妨碍社会治安和淫秽色情的信息;发现上述违法犯罪行为和有害信息,应及时向有关主管机关报告。
第十一条 任何组织或个人,不得利用计算机国际联网从事危害他人信息系统和网络安全、侵犯他人合法权益的活动。
第十二条 互联单位、接入单位和用户对国家有关部门依法进行国际联网信息安全的监督检查,应予配合,并提供必要的资料和条件。
第十三条 凡利用国际互联网络信息资源,在国内经营计算机信息服务的,按放开经营电信业务的有关规定审批。
第十四条 接入单位和用户违反本办法第五条、第六条规定,未经批准,擅自接入中国公用互联网进行国际联网的,由电信总局停止接入服务;情节严重的,提请公安机关依法予以处罚。
第十五条 违反本办法第九条和第十条、第十一条规定的,由邮电部或邮电管理局给予警告、撤销批准文件并通知公用电信企业停止其联网接续的处罚。情节严重的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,提请由司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 违反第十三条规定的,由邮电部或邮电管理局按有关规定予以处罚。
第十七条 本办法自发布之日起施行。



1996年4月9日