浅析许霆案
项盛林 xsl_law@163.com
摘要：2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，各种观点层出不穷。其中，以许霆不构成犯罪为代表，亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪，但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足，浅要分析许霆案。
关键词：许霆，ATM机，盗窃，信用卡，量刑
在全面分析许霆案前，首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日，广州市中级人民法院做出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言，其实并不复杂，但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前，司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点，笔者认为是错误的。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。显然，许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物，也显然不是遗忘物或埋藏物。所以，认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指：1、使用伪造的信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为，许霆的行为即属于“恶意透支”，许霆的信用卡（根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转帐结算，存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此，除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借记卡也属于信用卡，许霆持有的工资卡是一种电子支付卡，也属于信用卡的饿一种）虽本身不具有透支功能，但由于ATM机出错，使得该卡具有的透支功能，许霆在这一错误的授权下，连续的以非法占有为目的，在ATM机上取款，数额较大，在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为，许霆的行为完全不属于恶意透支，也就谈不上信用卡诈骗罪。首先，许霆持有的信用卡并不具有透支功能，许霆之所以能前后共取款17万5千元，利用的是银行ATM机出错，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM机出错，使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM机出错，授予许霆的信用卡以透支功能，那么，该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支，在其他未出错的ATM机上也能透支。所以，不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为，许霆首先不构成盗窃罪，亦不构成侵占罪等诸罪，根据“罪刑法定”原则，理应认为不构成犯罪。其认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会，取款17万5千元，其行为不符合盗窃罪的构成要件，当然不构成盗窃罪。
笔者认为，在此案中，有几个问题需要研究。
首先，许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与，秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为，盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。
其次，ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构，也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；(三)保险公司、保险资产管理公司；(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以，可以认为ATM机是金融机构，但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以，ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中，法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后，法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然，根据《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说，“数额特别巨大的标准是：公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上，便会被判处无期徒刑或死刑。据此，广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是，笔者认为，这一判决是不合理的。法院机械地运用法律，简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释，判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
（一）法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。
（二）我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢？恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。
（三）法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。
综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法（特别是在刑事法里面）里面，这样的机械算数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。
参考文献：
[1]夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，634页
[3]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，768页
[4]龙卫球：《告别算数司法，请从许霆案始！》 载于《南方周末》A8版2008.2.21
中华全国青年联合会章程(1995年)
全国青联
中华全国青年联合会章程
（一九九五年七月二十二日）
第一章 总 则
第一条 中华全国青年联合会是中国共产党领导下的我国基本的人民团体之一，是以中国共产主义青年团为核心力量的各青年团体的联合组织，是我国各族各界青年广泛的爱国统一战线组织。
第二条 中华全国青年联合会的基本任务是：高举爱国主义、社会主义的旗帜，团结、教育各族各界青年；鼓励青年学习马列主义、毛泽东思想和建设有中国特色社会主义理论，学习现代科学技术和文化知识；最广泛地代表和维护各族各界青年的合法权益；引导青年积极健康地参与社会生活，努力为各族各界青年健康成长，奋发成才服务；积极发展同台湾青年、港澳青年及国外青年侨胞的联系和团结，发展同世界各国青年的联系和友谊；为巩固和发展我国社会安定团结的局面，推进我国的改革开放和社会主义现代化建设，推动社会主义市场经济的发展，健全社会主义民主和法制，促进祖国统一和维护世界和平，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家而奋斗。
第三条 中华全国青年联合会的一切活动以中华人民共和国宪法为根本准则。
第四条 中华全国青年联合会的组织原则是民主集中制。
第二章 会员和委员
第五条 中华全国青年联合会实行团体会员制，由全国性的各青年团体和各省、自治区、直辖市青年联合会等联合组成。
凡依法成立、赞成本章程、并自愿申请加入中华全国青年联合会的青年团体，经本会常务委员会通过，即取得本会团体会员资格。
第六条 中华全国青年联合会的委员，由各会员团体推荐、协商产生的代表和本会特别邀请的各族各界青年的代表出任。
第七条 会员团体的权利
一、会员团体有向本会推荐委员的权利；
二、会员团体有对本会工作进行监督、讨论、提出建议和批评的权利；
三、会员团体有根据本会的决议精神，独立开展本团体会务工作的权利。
第八条 会员团体的义务
一、会员团体有遵守本会章程和执行本会决议的义务。如对决议有不同意见，在执行的前提下，可予保留；
二、会员团体有向本会交纳会费，报告团体会务的义务；
三、会员团体有维护青年的合法权益，反映各族各界青年意见和要求的义务；
第九条 会员团体如果严重违反本会章程，由本会常务委员会分别依据情节给予警告或撤销其团体会员资格处分；受处分者有请求本会全体委员复审议一次的权利。
第十条 委员的条件
一、本会委员必须承认本章程，遵守国家法律和社会公德；
二、本会委员应是在青年中有一定影响的各族各界青年杰出人才或代表人物；
三、本会委员应具有一定的议事能力，能代表各族各界青年在本会中认真履行有关权利和义务；
四、本会每届委员出任时，年龄一般不超过四十周岁；除特别需要外，常务委员当选时，年龄一般不超过四十五周岁。
第十一条 委员的权利
一、委员有表决权、选举权和被选举权；
二、委员有对本会工作讨论、建议、批评和监督的权利；
三、委员有参加本会和当地青年联合会举办的活动，要求本会维护委员合法权益的权利。
第十二条 委员的义务
一、委员有遵守本会章程、执行本会决议和积极参加本会工作的义务；
二、委员有维护青年的合法权益，了解和反映各族各界青年意见和要求的义务；
三、在各级人民代表大会中担任代表和在中国人民政治协商会议各级委员会中担任委员的本会委员有反映本会意见和建议的义务。
第十三条 委员如有违反国家法律或严重违反本会章程的行为，由本会常务委员会撤销其委员资格。
第十四条 会员团体和委员都有退出本会的自由，退会前应提出书面申请。
第三章 组织和职权
第十五条 本会的最高权力机关是全国委员会。
第十六条 全国委员会由各会员团体推荐、协商产生的委员和本会特别邀请的委员组成。每届全国委员会名额、名额分配方案，由上届委员会的常务委员会决定。每届任期内有必要变更委员名额及相关事宜，由本届常务委员会决定。
第十七条 本会全国委员会每届任期五年。如遇特殊情况，经常务委员会决定，可提前终止或延长任期。
第十八条 会员团体在本会指定席位的人选工作变更后，由新任人选替补。
第十九条 确需变更、增补委员时，由所在会员团体或推荐单位提出变更、增补理由和人选，报请常务委员会确认；会员团体认为有必要变更本团体参加全国委员会的指定席位委员时，可按规定替补，并报请常务委员会确认。
因工作需要，由全国委员会常务委员会决定增补的常务委员会委员需通报全国委员会委员。
第二十条 全国委员会设主席一人，副主席若干人。主席、副主席由全国委员会全体会议选举产生；在特殊情况下，可由常务委员会予以调整和增选。全国委员会的主席、副主席同是常务委员会的主席。副主席。
第二十一条 全国委员会全体会议每届一般举行两次，会期由常务委员会确定。
第二十二条 全国委员会的职权
一、听取和审议常务委员会的工作报告；
二、讨论和决定本会的重大工作方针和工作任务；
三、修改本会章程； 四、选举全国委员会主席，副主席和常务委员会委员；
五、认为有必要处理的其它重要事务。
第二十三条 全国委员会闭会期间，由常务委员会主持会务。
第二十四条 全国委员会常务委员会每年举行一次，会期由全国委员会主席会议决定。
第二十五条 全国委员会常务委员会下设秘书长一人、副秘书长若干人，协助主席、副主席处理会务。秘书长由主席提名，常务委员会决定，副秘书长及工作机构负责人由主席会议决定。 全国委员会常务委员会根据工作需要，可设立若干工作机构或派出办事处，承办中华全国青年联合会的有关日常工作。
第二十六条 全国委员会常务委员会的职权
一、召集并主持全国委员会全体会议，每届第一次全体会议由会议选举产生的主席团主持；
二、组织实施章程中规定的任务；
三、执行全国委员会全体会议的决议；
四、决定全国委员会工作机构的设置和变动；
五、行使全国委员会全体会议授予的其它职权。
第二十七条 由中华全国青年联合会主席、副主席组成主席会议，处理常务委员会的重要日常工作。
第二十八条 全国委员会根据委员不同的界别，成立界别工作委员会。
界别工作委员会组织本界别委员开展有益于本会事业和界别工作的活动。
界别工作委员会的组成由常务委员会决定。
第四章 地方青年联合会
第二十九条 省、自治区，直辖市、自治州、地级市，以及其它有条件的城市，均可依据本章程，按照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》，参照中华全国青年联合会的组成办法，建立地方青年联合会。
第三十条 省、自治区、直辖市青年联合会全体委员会每届任期五年；特殊情况下，经该青年联合会常务委员会决定，可提前终止或延长任期；每届委员会召开的会议次数由该青年联合会常务委员会确定。
第三十一条 地方青年联合会委员会的职权
一、听取和审议常务委员会的工作报告；
二、讨论并决定本地青年联合会的重要工作；
三、选举本地青年联合会主席、副主席及常务委员会委员；
四、认为有必要处理的其它重要事务。
第三十二条 地方青年联合会常务委员会的职权
一、在全体会议闭会期间，由常务委员会负责领导会务；
二、召集并主持本地青年联合会全体委员会议，每届第一次全体会议由会议选举产生的大会主席团主持；
三、组织实施章程中规定的任务和中华全国青年联合会作出的全国性决议以及上级地方青年联合会作出的全地区性决议。 四、执行本地青年联合会全体委员会的决议。 五、决定本地青年联合会工作机构设置和变动，并决定秘书长、副秘书长（或由地方青年联合会主席会议决定副秘书长）。
第三十三条 上一级青年联合会与下一级青年联合会的关系为指导与被指导的关系。
第五章 经 费
第三十四条 本会经费来源为：会员团体的会费、事业收入和其它资助。
第六章 附 则
第三十五条 本章程为中华全国青年联合会和地方青年联合会统一章程。地方青年联合会还可依据本章程的原则制定本地的组织和工作细则，并报上一级青年联合会备案。
第三十六条 本章程经中华全国青年联合会全体委员会通过后实行。
第三十七条 本章程的解释权属于中华全国青年联合会。