完善业主公约立法初探

刘 颜


业主公约是由业主制定和确认，对全体业主、使用人、业主（代表）大会和业主委员会具有普遍约束力的行为规范。它体现全体业主的共同意志，是物业管理活动的支持性文件。2002年10月21日国务院办公室向社会大众公布《中华人民共和国物业管理条例（草案）》征求意见稿，本人认为该草案对业主公约的规定过于原则，没对业主公约做出准确、清晰的界定，更没对业主公约的法律地位、性质、原则、签订、主要内容、修改补充变更的特别程序、生效要件、备案和公示制度和法律责任进行详细规定。因此，本人提出了书面建议，认为应该将“业主公约”单列为第三章。本人愿意在此对该草案，结合各地颁布实施的地方法规规章，参考国外、香港和台湾地区有关规定，就业主公约目前在实际操作中存在的主要问题和应该包涵的基本原则、内容和制度作分析、比较、总结，以进行完善业主公约立法的研究，从而提供给物业管理立法部门、物业管理行政主管部门及业内有兴趣人士参考。
一、目前实际操作中存在的业主公约方面的主要问题：
业主公约在目前物业管理实际操作中运用非常广泛，大多数物业都签订有业主公约，并且一般都采用建设部《业主公约》示范文本（1997年8月29日建房[1997]219号《关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》附件），但业主公约在实践中存在着很多问题，主要表现在：
1、业主公约的性质和法律地位不明确。《中华人民共和国物业管理条例（草案）》对业主公约的规定没有体现出业主公约在物业管理区域内的重要地位，表现在内容不具体、生效要件、制订和修改程序和法律责任不完善等方面。在地方法规中，如《重庆市物业管理条例》《深圳经济特区住宅区物业管理条例》有明确规定，但许多地方法规中没有准确表述和详细规定。究其原因，是没有将物业管理权利定性为业主物权的派生权利所致。物业管理权是业主的一项基本权利，是建筑物区分所有权直接产生的一项权利。业主公约作为全体业主意志的集中体现，应该全面贯彻私权神圣、意思自治、地位平等、权利本位等民法基本原则和精神，也就是要充分体现物业管理中的业主物权至上、业主自决自律原则、权利义务一致以及维护公序良俗原则。
2、业主、业主委员会、物业管理单位和建设单位都不重视业主公约的签订与修订，造成有的物业没有业主公约或部分业主没签字。
3、业主公约使用的名称不统一，内容不规范。建设部颁布示范文本后，各地结合实际情况作了调整，在名称和内容上差异较大，重庆和深圳等地使用《业主公约》，规定业主权利义务、业主大会、业主委员会和违约责任；北京现行采用《房屋使用、管理、维修公约》，业主以《业主承诺书》确认，将开发企业和物业管理企业的权利义务包涵在内；天津使用《产权人和使用人公约》；上海在前期物业管理阶段使用《住宅使用公约》等。另外，有的小区业主公约条款太粗，可操作性差；有的建设单位和物业管理公司加进了对自己有利的条款；有的采用附件形式加入了《消防治安责任书》和《计划生育责任书》等各式各样内容。
4、一些业主公约的签订不符合法律规定程序。在实际操作中，一般都是在入住时由物业管理公司组织签订，往往作为业主领取钥匙的先决条件，业主不可能享有必要的知情权和审查权。从而也导致一些业主担心侵害自己合法权益，不愿意签订业主公约。
5、业主公约与其他法律文件没有形成完整的系统，配套性、协调性差，如与业主大会、业主委员会章程、物业买卖合同、物业服务合同的衔接等。
6、 《中华人民共和国物业管理条例（草案）》和多数现行地方法规都没有对业主公约的签订及生效要件做出强制性规定。
7、一些涉外写字楼、别墅、高级公寓、高层住宅楼沿用香港等境外业主公约版本，侵害了业主权益。
8、司法实践中，部分法官往往没有将业主公约作为基于私法领域的意思自治原则而派生的物业管理的最高自治规则予以审查和确认，使业主公约失去了应有的法律约束力，在纠纷的处理中缺乏应有的效力。
二、业主公约的基本原则、内容和制度：
1、业主公约是由业主共同制定或确认的一种特殊的契约，它是全体业主、使用人、业主大会和业主委员会都应当遵守的行为规范。它的特殊性在于：（1）业主公约的基础在于契约主体的物权（建筑物区分所有权），与以交换为目的的债权合同有本质区别；（2）业主公约的约束力不局限于契约各方（指在业主公约上签字的当事人）；（3）业主公约的内容是对全体业主整体利益紧密联系的根本性内容，且非经特别程序不得修改、补充与变更；（4）业主公约生效后，对未签字的业主同样具有约束力，且非经业主的继受人、继承人、承租人和借用人的同意（或确认）当然产生效力。
2、业主公约应体现的基本原则：（1）业主物权至上原则，《宪法》第十三条规定，“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。建筑物区分所有权，又称“区分所有”是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式，是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物（或一个物业管理区域）时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对共同部分所享有的共有权和因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称，即指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。（2）业主自决自律原则，业主公约应是全体业主意思自治的反映，因而从根本上否定建设单位和物业管理公司的越俎代疱，由建设单位制定《临时业主公约》便没有法律依据。（3）权利义务一致原则。民法是以崇尚权利为理论基础所构建的，离开了权利本位思想，民法将不具有任何意义。在应该充分保障业主的权利的同时，也必须对权利的行使做出一些限定，必须按照《民法通则》第八十三条规定以“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的民法原则处理相邻关系。（4）维护公序良俗原则。业主公约既包括法律法规范畴的权利和义务，又含有邻里和睦、互助互谅、助人为乐、尊老扶幼等道德范畴的准则，以维护公共利益和公共秩序，倡导善良风俗。
3、业主公约应明确的基本内容：（1）物业基本情况、共用设备设施和场所状况，（2）业主的权利与义务，（3）业主大会的产生、召集程序，（4）业主委员会的产生方式，（5）物业管理服务费、维修基金以及业主大会决议的有关分摊费用等的缴交，（6）业主决定物业的改建、重建等重大事项的方式，（7）业主在物业管理区域内应遵守的行为准则，（8）违反业主公约的责任，（9）其他有关事项。
业主公约在内容上应当符合法律、法规、政府规章和土地使用权出让合同的规定，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定，不得违背公众道德和善良风俗。
业主大会决议和业主委员会章程、决定均不得与业主公约冲突。
业主公约由建设部制定示范文本。各省、直辖市、自治区、省会城市、较大的市和经济特区可以制定本行政区域内适用的示范文本。
本文认为有关建设单位的权利义务应由《买卖合同》约定，物业管理企业的权利义务应由《物业服务合同》约定。
4、业主公约的设定、变更及废止：（1）业主公约由物业管理公司在物业入住时组织业主签字承诺，且必须使用示范文本。（2）首次业主大会应对《业主公约》进行审议，以决议形式予以确认；该决议由出席会议的一半以上投票权同意有效。（3）业主公约的修改、补充和变更的特别程序：业主公约的修改、补充和变更权利由业主大会行使，由出席会议的2/3业主投票权同意有效；经物业管理区域内入住业主的10%发起，可以召开临时业主大会修改、补充和变更，但需拥有50%投票权的业主参加，并经2/3以上投票权同意才有效。（4）业主公约的废止：必须以物业毁灭为法定事实条件，并由代表整栋建筑物价值2/3的业主出席形成业主大会决议，该决议须有该建筑物价值1/2以上出席业主同意才有效。（5）以上业主大会决议应在通过后3日内在物业管理区域内公示。
5、 业主公约的生效要件：业主公约在物业入住率达到30%后，经已入住业主一半以上投票权的业主签定后生效。
修改、补充和变更条款自业主大会决议通过之日起生效，无须经业主重新签定。
若拥有投票权且达到入住率10%以上的业主认为业主公约制定、修改和废止的决议内容和程序违反法律、法规规定，可以联合签名向县级以上房地产行政主管部门申请召开临时业主大会，予以撤销。被撤销的决议自始无效。
6、备案和公示制度：业主公约生效后15日内，或业主公约的修改、补充和变更、或业主公约的废止经业主大会决议后起15日内，应向县级以上地方人民政府房地产行政主管部门备案。
备案后的业主公约应在物业管理区域内的公告栏公示。
7、违反业主公约的法律责任：（1）业主、非业主使用人违反业主公约或者不履行其他义务的，应当承担相应的民事责任。（2）业主委员会成员履行职务时违反业主公约的规定，侵犯业主权益，给业主造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）对违反业主公约造成他人合法权益受到侵害的，受到侵害的业主、使用人、业主委员会或其他利害关系人均可向县级以上房地产主管部门或者人民法院请求追究侵害者的行政、民事法律责任。（4）根据《民法通则》第一百三十四条，承担民事责任的方式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
8、业主、业主大会、业主委员会及其之间因业主公约发生的纠纷，应协商解决；协商不成的，可提请县级以上房地产行政主管部门调解；调解不成的，可向人民法院提起诉讼或向仲裁委员会提起仲裁。
《中华人民共和国物业管理条例（草案）》作为国家出台的第一部关于物业管理的行政法规，关系到千家万户，其立法出发点就应该建立在业主物权至上的自治自律。业主公约是实现业主自治自律的前提和保证。业主公约的作用就是使大家共同地、自觉地遵守和维护公众利益和保护公共环境，所有业主都要增强权利意识、自治意识和自律意识，共同参与管理，变被动接受物业管理为以物权主人的姿态主动行使管理和监督权，真正建立起自治自律的管理体制。


本文发表于《现代物业》2002年12期。
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上海市土地使用权有偿转让委托律师代理的若干规定
上海市政府



第一条 根据《中华人民共和国律师暂行条例》和《上海市土地使用权有偿转让办法》，制定本规定。
第二条 本市土地使用权有偿转让中的我国境内外当事人（以下简称当事人）需要委托律师代理有关法律事务的，可向经上海市司法行政机关批准开业的律师事务所聘请。
律师事务所应及时选派律师，为当事人提供法律服务。
第三条 当事人委托律师代理，应提供身份证明文件及有关资料。
外国当事人及其代理人所提供的授权委托书、证件、证明，须办公证手续，并经我驻该国使、领馆认证。
香港、澳门、台湾的当事人及其代理人所提供的授权委托书、证件、证明，应经当地公证机关或我认可的国际公证人、律师的证明。
第四条 律师依法执行职务受国家法律保护，有关单位应当提供工作便利，不得非法干涉。
律师有为当事人保守商业秘密的义务。
第五条 律师接受当事人的委托，可以提供以下服务：
（一）解答法律询问、查阅有关资料；
（二）参与见证活动，出具法律意见书；
（三）协助审查投标书，提供法律意见；
（四）参与谈判工作，协助拟订、修改有关法律文件；
（五）代办有关申报、领证、登记、公证等法律事务；
（六）担任非诉讼事件代理人，参加调解、仲裁活动；
（七）担任诉讼代理人；
（八）办理当事人委托的其他法律事务。
第六条 当事人委托律师办理前条第（二）项至第（八）项的法律事务，应与律师事务所签订委托合同。
委托合同应订明以下事项：
（一）委托事项；
（二）授权范围；
（三）双方的义务和责任；
（四）违约责任。
第七条 律师担任诉讼案件或非诉讼事件代理人的责任是在当事人的授权范围内，维护委托人的合法权益。
律师在代理权限内的诉讼行为和法律行为，与委托人自己的诉讼行为和法律行为有同等效力。
第八条 律师认为当事人没有如实反映真实情况和提供证明文件的，有权拒绝接受委托或中止代理。
第九条 当事人认为律师的工作确有错误，可向律师所属的律师事务所或司法行政机关提出申诉。
律师事务所或司法行政机关应及时查清事实、认真处理，并答复当事人。
第十条 当事人应按合同规定的币种、数额和期限，向律师事务所支付有关费用。
当事人委托律师代理的费用可由双方协商议定，并在合同中规定。
第十一条 律师事务所和委托人应严格履行合同规定的义务。如果发生违约行为，违约方应当按照国家有关法律的规定或合同的约定，承担违约责任。
第十二条 本规定由上海市司法局负责解释。
第十三条 本规定自一九八八年十一月一日起施行。



1988年10月12日