安顺市禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠暂行规定
贵州省安顺市人民政府
《安顺市禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠暂行规定》
安顺市人民政府令第36号
《安顺市禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠暂行规定》已经2007年7月10日市人民政府第6次常务会议通过，现予公布，自颁布之日起施行。
市长:申晓庆
二００七年七月二十日
安顺市禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠暂行规定
第一条 为了制止选择性终止妊娠的行为，促使出生人口性别比例平衡，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《贵州省人口与计划生育条例》和国家人口和计划生育委员会、卫生部、国家食品药品监督管理局《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠的规定》、《贵州省禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠的规定》，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内妊娠十四周以上的妇女进行人工终止妊娠，以及实施、管理的机构和有关行政部门应当遵守本规定。
第三条 县级以上人民政府（管委会）人口和计划生育行政管理部门负责组织本规定的实施。
人口和计划生育、卫生、食品药品监督等有关行政管理部门按照职责，负责本行政区域内人工终止妊娠的监督管理工作。
第四条 各级人民政府（管委会）应当将开展禁止选择性终止妊娠的工作，纳入人口和计划生育目标管理责任制的考核内容，并加强宣传教育。
第五条 任何单位和个人未依照法律、法规规定批准，不得开展胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。
各医疗机构应对终止妊娠药品和促排卵药品实行严格的处方管理。
第六条 禁止下列行为：
(一)采用技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;
(二)选择性别的人工终止妊娠;
(三)药品生产、批发企业将终止妊娠的药品销售给未经批准施行终止妊娠手术的单位和个人;
(四)药品零售企业销售终止妊娠的药品。
第七条 县级以上人民政府（管委会）人口和计划生育行政管理部门，应当对经过批准进行胎儿性别鉴定、人工终止妊娠手术活动的医疗保健、计划生育技术服务机构登记，并向社会公布。
第八条 医学需要的胎儿性别鉴定，须经按规定组成的专家组审核并出具医学诊断意见，方能进行胎儿性别鉴定。
第九条 符合法定生育条件、已领取计划生育证明、妊娠十四周以上的妇女，除下列情形之一外，不得人工终止妊娠：
(一)胎儿患严重遗传性疾病的；
(二)胎儿有严重缺陷的；
(三)患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的；
(四)其他特殊情形需要人工终止妊娠的。
第十条 有第九条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，需要人工终止妊娠的，应当持有本人身份证和经过批准的医疗保健、计划生育技术服务机构出具的医学诊断结果。
有第九条第（四）项情形，以及其他妊娠十四周以上的妇女，需要人工终止妊娠的，应当持所在地县级人民政府人口和计划生育行政管理部门出具的证明。
第十一条 医疗保健、计划生育技术服务机构对妊娠十四周以上的妇女，实施人工终止妊娠手术前应当查验第十条规定的资料或者证明，并将其复印件连同手术病历一并存档，造册登记，在每季度末抄送所在地县级人口计生行政部门和报送市综合治理出生人口性别比领导小组办公室。
人口和计划生育行政管理部门应当对存档、登记情况进行监督检查。
第十二条 新生儿死亡地点在医疗保健机构，医疗保健机构应当及时出具死亡证明，婴儿父（母）应当持婴儿死亡证明在48小时内，向户籍所在地乡（镇、街道办事处）计划生育工作机构报告。
新生儿在医疗保健机构以外地点死亡的，其父（母）应当在24小时内向乡（镇、街道办事处）计划生育工作机构报告，并由该工作机构负责核查，并出具证明。
乡（镇、街道办事处）计划生育工作机构负责对医疗机构以外死亡的新生儿建立档案。
第十三条 鼓励单位和个人向县级以上人民政府人口和计划生育、卫生、食品药品监督管理等行政部门举报违反本规定为他人鉴定胎儿性别或者选择性别终止妊娠的行为。违法行为经查证属实，由所在地县级人民政府人口和计划生育行政部门给予举报人奖金5000元，并为举报人保密。
第十四条 违反本规定第五条规定的，由县级以上人口和计划生育行政管理部门、卫生行政管理部门依据职权，责令停止违法行为，没收违法所得。违法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上6倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，处以5000元以上3万元以下罚款。
第十五条 对存在本规定第六条行为的，按照下列规定予以处罚：
（一）对存在第（一）、（二）项行为之一的，由县级以上人民政府（管委会）人口和计划生育行政管理部门或者卫生行政管理部门依据职权，给予警告，没收违法所得；违法所得1万元以上的，处以违法所得2倍以上6倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处以1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，吊销执业证书；
（二）对存在第（三）、（四）项行为之一的，由县级以上食品药品监督行政管理部门给予警告，责令改正，并处5000元以上3万元以下的罚款，情节严重的，吊销许可证。
第十六条 违反本规定第九条，进行选择性人工终止妊娠的，由县级以上人口和计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款；符合二孩生育条件的，不再安排生育。
第十七条 违反本规定第十一条第—款的，由县级以上人口和计划生育行政管理部门、卫生行政管理部门依据职权，对直接负责的主管人员以及直接责任人员给予行政处分；情节严重的，吊销执业证书。
第十八条 医疗保健、计划生育技术服务机构出具虚假医学鉴定、诊断结果的，由县级以上人口和计划生育行政管理部门、卫生行政管理部门依据职权，对直接负责的主管人员以及直接责任人员给予行政处分；情节严重的，吊销执业证书。
第十九条 人口和计划生育、卫生、食品药品监督等行政管理部门的工作人员，不履行监督管理职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
第二十条 本规定由市人民政府法制办负责解释。
第二十一条 本规定自颁布之日起施行。
“非法占有目的”是财产犯罪必备的主观构成要件要素。一般而言，非法占有目的，是指排除权利人对其财产的支配，并利用、处分该财产的意思。因为“非法占有目的”属于行为人行为时的主观意思，而法院判决作的是事后判断，因此如何在事后确定当事人是否具有“非法占有目的”，就成为一个司法的难题。特别是在市场经济领域，行为人在签订、履行合同过程中，使用一定欺诈手段，最后导致合同不能履行、一方财产受到损失的，是合同诈骗罪还是民事欺诈？黑格尔曾讲道：“诈欺和犯罪的区别在于，前者在其行为的形式中还承认有法，而在犯罪则连这一点也没有。”从刑法的规范用语来讲，二者在行为人的主观方面、客观表现、侵犯的权利属性、法律后果都有不同，但区分的关键还是在于行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的。虽然2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》都对合同诈骗罪“非法占有目的”的认定作了一定的归纳，但是仍然不足以厘清实践中新出现的情况。本文以一起无罪判决案件进一步深化对这一问题的认识。
该起无罪案件的基本案情如下：
甲公司于1998年开始开发建设阳光大厦，1998年至2000年，甲公司通过本公司的职工找到各自亲友与甲公司签订了由甲公司开发的阳光大厦的购房合同，并在国土局登记备案，但这些亲友并不真正付款购置房产。后甲公司作为担保人，将这些亲友购置的房产作为抵押，分别从几家银行获取购房按揭贷款。1998年，甲公司开始销售阳光大厦，1999年至2001年间，甲公司几名高管将部分用虚假购房合同向银行办理了抵押按揭的阳光大厦的房产又出售给业主，或将已出售给业主的房产又与各自亲友签订购房合同并在国土局登记备案抵押给银行，共获取业主购房款1000多万元。
甲公司与业主在签订购房合同的同时，还签订了一份“十年免息分期付款补充协议”，该协议约定，业主选择甲公司提供的10年免息付款方式购买物业，亦即业主无须通过银行办理贷款按揭，而是直接向甲公司交付首期后，十年内每月分期付款，将购房款存入甲公司指定的银行账号，交付购房本金。甲公司也按照亲友与银行签订的《楼宇贷款按揭借款合同》以分期付款的方式向银行偿还贷款本金及利息。2000年，阳光大厦基本建成，甲公司按合同约定将房产交付业主占有、使用，业主按合同约定交付购房款及月供款。但阳光大厦的规划验收因违规超建等原因不能办理竣工验收，故甲公司一直未能为业主办理产权证。2002年，甲公司开始拖欠银行借款本息，业主则陆续收到银行的催款通知书，业主遂到国土局查询，发现在国土局登记备案的房产不在自己的名下，且房产已被抵押给银行。在部分业主向甲公司提出退房要求后，甲公司为这部分业主办理了退房手续。在发现房产被抵押给银行后，部分业主到公安机关报案。之后，甲公司五名高管先后被采取强制措施。
根据证据，可以作出以下几点判断：（1）甲公司具有合法开发、销售房产的资质；（2）从甲公司的卖房操作过程来看，分为先抵后售和先售后抵两种方式。所谓“先抵后售”是甲公司先以公司职工亲友的名义与公司签订虚假的购房合同，并向相关银行办理内部按揭手续，内部按揭的所谓业主既没有交付首期房款，也没有月供，至今也没有对房产主张所有权。这种内部按揭所签的买卖合同不是真实房产买卖，虽经备案，但产权没有转移，该房产的真正产权仍属甲公司所有。所谓“先售后抵”是指将已出售给业主的房产又与公司职工的亲友签订购房合同并在国土局登记备案，后抵押给银行。上述两种方式虽然甲公司在操作过程中有违规及隐瞒真相的行为，但甲公司实际上仍是一房一卖，也仅收到一套房子的房款，且已将相应的房产交付真正的业主。（3）从甲公司对取得财物的处置情况来看，甲公司从银行获取的贷款及收取业主的房款部分用于阳光大厦的工程建设。最终没有完全履行还贷的义务，一方面是因为甲公司将资金又用于其他工程项目，而没有完全用于阳光大厦的建设，另一方面是因为与合作方发生产权纠纷，房地产预售许可证被国土局收回，且阳光大厦未按图施工，并因为擅自加建、改建，被国土局责令整改，甲公司一直未能向国土局提交相关规划验收的资料，至今阳光大厦未通过竣工验收，导致房产证无法办理。甲公司收到业主交付的购房款后用于公司的工程建设及公司的正常经营活动，没有将所得款项全部或部分用于挥霍，也没有用于从事非法活动，更没有携款潜逃。（4）在与银行签订的《楼宇贷款按揭借款合同》约定，甲公司自愿为业主向银行借款承担无条件不可撤销的还款连带责任保证和回购责任。因此，无论是业主停止支付按揭款，还是甲公司停止代业主支付按揭款，最终还款责任都将落在甲公司身上。因此，甲公司不具有非法占有他人财产的目的。（5）从甲公司与业主出现纠纷后的处理方式来看，甲公司对主张退房的部分业主予以退款处理。（6）相关银行在未及时收到按揭款的情况下，在起诉业主的同时，也起诉了甲公司。仲裁机关、人民法院在处理涉及甲公司此类案件时，亦判决了甲公司的连带还款责任，并查封了涉案房产及甲公司的其他房产。
因此，甲公司的行为不具有“非法占有目的”，属民事欺诈，不属刑事诈骗。甲公司无论是“先抵后售”还是“先售后抵”都是因为当时房子销售不畅而工程资金紧张所采取的一种变相融资方法，这也是当时房地产经营活动中比较普遍存在的行为，甲公司的行为确实具有隐瞒真相的违规行为，但甲公司隐瞒真相的目的不是为了骗取业主财物，而是为了尽快将房卖出。对房地产企业的这一类行为，2003年3月24日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有明确的处理意见，即故意隐瞒所售房产已抵押的事实的应采用民事手段予以返还、赔偿。因此，对于此类案件应通过民事法律途径进行解决。
总之，审理合同诈骗案件应当重点从维护社会主义市场经济有序、健康发展，保护交易安全出发，在坚持主客观相一致原则的前提下，准确有力地打击合同诈骗犯罪。
（作者系最高人民法院中国应用法学研究所博士后）