“先刑后民”原则的若干辨析

张志超


人民法院报在2008年5月16日刊登了《违约和侵权请求权竞合时不适用先刑后民》，该文虽提及“先刑后民”，却语焉不详，下面是笔者的一些粗浅见解，望各方专家批评指正。
一提到“先刑后民”原则，我的第一反应是：民事诉讼法中诉讼中止的某项情形正是其表现形式。但是翻阅法条，却发现这种理解并不准确。“（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”适用诉讼中止的规定。这种表述，并没有写明另一案件就是刑事案件；所以严格地说，将本条款作为“先刑后民”原则的依托是不准确的。这里的诉讼中止情形事实上是一种“关联案件的审理依赖”，而不论被依赖案件的性质如何。有时被依赖的案件可以是民事案件。譬如《企业破产法》第二十条之规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始尚未结束的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；”但这种中止与上述“关联案件的审理依赖”的诉讼中止并不完全相同，仿佛可以归于“等待权利义务承受人”的诉讼中止，但仍然不很准确。
但是人们为什么会将“关联案件的审理依赖”诉讼中止简单归纳为“先刑后民”原则呢？笔者认为原因如下：刑事诉讼处理的案件性质更基础一些，而且公权力可以为私权利的行驶提供框架和保障，因而“关联案件的审理依赖”诉讼中止的依赖方大多数情况下就是民事案件了；所以才会有“先刑后民”的说法。但是笔者的解释或许并不缜密，因为我们并没有讨论及行政诉讼。简陋的《行政诉讼法》并没有顾及诉讼中止的情形，但在《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条作了补充，请看该条第(六)项的规定：“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；”适用诉讼中止的规定。从这里可以看到，依赖方还包括行政诉讼案件，虽然行政诉讼也是公权力与私权利交织在一起。语既至此，我们可以得出这样的结论：“先刑后民”并不能准确反映“关联案件的审理依赖”诉讼中止的内涵，应该予以摈弃。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条第(六)项则给出了一种规范表述，应该得到肯定。进一步讲，虽然规定在行政诉讼领域，但笔者认为它应该适用于民事诉讼领域，因为上述司法解释就是以《民事诉讼法》为蓝本，对《行政诉讼法》进行补充的。
接下来的问题是刑事诉讼领域是否也应该适用这种“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定？理论上应该适用，但在现行刑事诉讼法律规范中根本没有诉讼中止的规定，遑论“关联案件的审理依赖”诉讼中止？一定要与之相关的类似规定，《刑事诉讼法》第一百五十八条可算一例：“法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”也就是说，在这种情形下，刑事诉讼活动并不是停下来，相反，对证据的调查核实恰恰是刑事诉讼的有机组成部分。通过合理推断，我们可以得出这样的结论：即使出现了笔者所称的“关联案件的审理依赖”诉讼中止的情形，刑事诉讼也不会停下来“等”、“靠”被依赖案件的审理结果。合议庭此时可以自行调查核实，直至刑事诉讼可以继续进行为止，而这种调查核实被看成刑事诉讼的组成。也就是说，刑事诉讼的实在法领域并不适用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定。这或许可以说明为什么人们热衷于谈论“先刑后民”。
从上述分析中我们可以看出“先刑后民”原则的表述或许根本不能成立，即使将其修正为“先刑后民（行）”原则也不能让人满意。既然如此，倒不如运用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的表述，既概括，又准确。
此外“先刑后民”原则的不规范还体现在：某些情况下民事案件反而优先于刑事案件。譬如《中华人民共和国刑法》第六十条之规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”再如《中华人民共和国证券法》第二百三十二条之规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”上述两例均体现了民事法律责任优先于刑事法律责任的精神。其合理性在于，在合格的市民社会，公权力是为保障私权利而存在。这与本文主旨已相去甚远，按下不表。
写就上文之后，上网浏览“先刑后民”的相关争论，颇感诧异。相关的许多论述言必称1998年的第7号司法解释，且认为该解释第十条、第十一条就是“先刑后民”原则的有力体现。笔者认为其中存有误读。先看第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”在这种情况下，人民法院不过充当了一个“刑事诉讼报案人”的角色，与公民发现现行犯而将其“扭送”至公安机关没有本质区别。这种情形，岂能认定为“先刑后民”？再看第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”和第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”显然这也不是什么“先刑后民”，只是对案件定性有误（错把刑事案件当成了民事案件）或者有争议，最终结果是：认为是民事案件的，继续审理；认为是刑事案件的，裁定驳回起诉，将案件材料移交相应的侦查机关。既然只有一桩案件，谈何“先刑后民”？
透过上述分析我们可以看到，法学领域似是而非的东西太多，有待于我们法学人去辨析证明。然而最令人担忧的是许多法学人口中谈的，笔下论的却都是自己都不懂的似是而非，还以为自己掌握了真理。


新疆维吾尔自治区克拉玛依市人民政府


关于印发《克拉玛依市企业国有资产监督管理暂行办法》的通知

新克政发〔2008〕14号


各区人民政府，市政府各委、办、局，各有关单位：

《克拉玛依市企业国有资产监督管理暂行办法》已经市十二届人民政府第五次常务会讨论通过，现印发给你们，请认真遵照执行。





二○○八年三月十八日











克拉玛依市企业国有资产监督管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为健全我市国有资产监督管理体制，维护国有资产所有者和经营者的合法权益，实现国有资产保值增值，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《新疆维吾尔自治区实施〈企业国有资产监督管理暂行条例〉办法》等法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业（以下统称所出资企业）的国有资产的监督管理，适用本办法。

第三条 市国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）根据市人民政府授权，依法履行出资人职责，对企业国有资产进行监督管理。

市国资委代表市人民政府履行出资人职责，享有所有者权益，逐步实现管资产、管人、管事相结合的国有资产管理体制。

市国资委不行使政府的社会公共管理职能，市人民政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。

第四条 市国资委应当支持所出资企业及其投资设立的企业享有的经营自主权，除履行出资人职责以外，不得干预企业正常的生产经营活动。

第五条 所出资企业应当接受市国资委依法实施的监督管理，对其经营管理的企业国有资产应当承担保值增值责任，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。

第六条 发生严重自然灾害、严重疫情等重大、紧急情况时，市人民政府可以依法统一调用、处置所出资企业国有资产。



第二章 国有资产监督管理机构职责



第七条 市国资委是代表市人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。市国资委对全市企业国有资产的管理工作进行指导和监督。

第八条 市国资委的主要职责：

（一）贯彻执行国家、自治区等有关国有企业资产监督管理方面的方针、政策和法律、法规、规章；研究拟定我市国有企业资产监督管理的政策、措施，并组织实施；

（二）根据市人民政府授权，依照《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律和行政法规履行出资人职责，指导推进国有企业改革和重组；加强国有资产的管理工作，推进国有企业的现代企业制度建设，完善公司治理结构；

（三）代表市人民政府向部分大型企业派出监事；

（四）通过法定程序对企业负责人进行考核，并对企业负责人任免和向控股、参股企业派出董事、监事人选提出意见和建议；建立符合社会主义市场经济体制的现代企业制度要求的选人、用人机制，完善经营者激励和约束制度；

（五）通过统计、稽核对所监管国有资产的保值增值情况进行监管；建立和完善国有资产保值增值指标体系，拟订考核标准；维护国有资产出资人的权益；

（六）指导和协调解决国有及国有控股企业改革、发展中的困难和问题；

（七）监缴所监管企业国有资本金收益，并对其使用提出意见；

（八）依法对市辖各区国有资产管理进行指导和监督；

（九）承办市委、市人民政府交办的其他事项。

第九条 市国资委的主要义务：

（一）依法加强企业国有资产监督管理工作，防止国有资产流失，促进企业实现国有资产保值增值；

（二）推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整，提高国有经济的整体素质和竞争力；

（三）推动建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度；

（四）指导和促进国有及国有控股企业建立现代企业制度，完善法人治理结构，推进管理现代化；

（五）尊重、维护所出资企业的经营自主权，依法维护企业的合法权益；

（六）指导所出资企业加强财务、审计和职工民主监督等制度建设，促进企业依法经营管理；

（七）指导和协调解决国有及国有控股企业改革、发展中的困难和问题；

（八）向市人民政府报告企业国有资产监督管理工作，及时报告其他重大事项。

（九）履行出资人的其他义务。



第三章 所出资企业负责人管理



第十条 对所出资企业负责人的任免权限、选任原则和用人机制，按照有关规定和程序执行。

（一）任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他负责人；

（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其董事会提出总经理、副总经理、总会计师及其他负责人的任免建议；

（三）依照公司章程，提出向国有控股公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师及其他负责人人选的建议；

（四）依照公司章程，提出向国有参股公司派出的董事、监事人选。

市国资委可以根据需要，按有关程序向社会公开选聘所出资企业中的国有及国有控股企业的高级经营管理人员。

第十一条 市国资委应当建立健全科学有效的考核机制。每年与任命的企业负责人签订经营业绩责任书。按照年度考核与任期考核、考核结果与奖惩相结合的原则，依法对所出资企业负责人进行考核。

第十二条 市国资委应当建立健全对所出资企业负责人经营责任的长效激励与即时激励相结合的激励约束机制。

第十三条 市国资委应当建立健全对所出资企业负责人的收益水平与承担风险相结合的监督考核机制。根据所出资企业中国有及国有控股企业的经营规模、经营难度、经济效益和国有资产保值增值等情况，制定企业负责人的薪酬分配办法，并依据考核结果决定其薪酬。



第四章 所出资企业重大事项管理



第十四条 所出资企业的下列重大事项应当由市国资委审核后，报市人民政府批准：

（一）国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本或者发行公司债券；

（二）转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位。

国有股权转让依法须报经上级机关批准的，依照法定程序报批。

第十五条 所出资企业中的下列重大事项应当按照有关规定报市国资委审核或审核批准：

（一）国有独资企业和国有独资公司的重组、股份制改造方案；

（二）国有独资公司的公司章程；

（三）国有及国有控股企业重大项目投融资；

（四）国有股权转让；

（五）在增资扩股中全部或者部分放弃国有股认股权；

（六）采用增发股票、定向吸纳其他非国有资本投资入股等方式，导致国有股比例下降；

（七）国有独资企业、国有独资公司及国有控股公司处置重大有形资产或者无形资产；

（八）企业捐赠企业生产经营性资产；

（九）按照规定需要经市国资委审核的其他重大事项。

第十六条 所出资企业的下列事项应当报市国资委备案登记：

（一）国有独资企业和国有独资公司的工资分配总体情况；

（二）捐赠企业非生产经营性资产。

第十七条 所出资企业的下列事项应当向市国资委报告：

（一）对外提供的单项担保额达到本企业净资产的20%、累计担保额达到本企业净资产的50%，以及向本企业以外的自然人、法人或者其他组织提供非对等担保的；

（二）发生造成企业人员严重伤亡和重大财产损失的重大安全事故；

（三）因诉讼、仲裁原因，涉及到企业资产处置或者企业资产被有关机关采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况；

（四）其他按照规定应当报告的重要事项。

第十八条 市国资委依照国家和市人民政府的规定，审批所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项。

第十九条 所出资企业中的国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、解散、破产、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，市国资委派出的股东代表、董事，应当按照市国资委的指示发表意见，行使表决权。并自股东会、董事会闭会之日起五个工作日内将履行职责的有关情况书面报告市国资委。

第二十条 市国资委按照有关规定，组织协调所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的兼并、破产工作，并配合有关部门做好职工安置工作。

第二十一条 市国资委报经市人民政府批准，可以对具备条件的国有独资公司实行国有资产授权经营。被授权的国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产进行经营、管理和监督，并承担企业国有资产的保值增值责任。

第二十二条 被授权的国有独资公司对授权经营的国有资产承担下列管理职责：

（一）编制国有资产经营发展规划；

（二）编制下一年度国有资产经营计划和国有资产经营预算草案；

（三）与市国资委及授权经营的全资、控股、参股企业分别签订《国有资产保值增值责任书》；

（四）向市国资委报告经审计的年度营运报告、会计报表以及国有资产变动事项；

（五）组织授权经营的全资、控股、参股企业统一办理国有资产产权登记；

（六）审批授权经营的全资、控股、参股企业的资产处置事项。其中，资产处置达30万元以上或虽不足30万元但属企业关键设备、成套设备的，应当报市国资委核准。



第五章 所出资企业国有资产管理



第二十三条 企业下列资产依法界定为国有资产：

（一）本级人民政府及其部门以各种形式对企业的投资及其收益；

（二）国有独资企业、国有独资公司的资本金、资本公积金、盈余公积金、公益金、未分配利润以及用于转增资本公积金的资本盈余；

（三）国有独资企业、国有独资公司接受馈赠形成的资产；

（四）国有控股公司、参股公司的国有资本及其按参股比例应分得的股息、红利、资本公积金、未分配利润；

（五）国有独资企业、国有独资公司国有资产的自然增值，以及国有控股公司、参股公司资产的自然增值按参股比例应分得的部分增值；

（六）以国有资产担保承担投资风险借贷创办的企业及各类经济组织的净资产或积累；

（七）用国有资产兼并、购买其他企业全部或者部分资产所取得的产权；

（八）依据国家规定或者经批准用于投资或者归还投资贷款的减免税金、用于归还投资贷款的利润；

（九）依法应界定为国有资产的其他企业资产。

第二十四条 市国资委依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、产权交易监管、清产核资、资产损失认定与核销、资产统计、综合评价等基础管理工作。市国资委协调处置所出资企业之间的国有资产产权纠纷。

第二十五条 市国资委按照有关规定，对所出资企业国有资产的产权占有、变更、注销进行登记。制定产权登记程序，完善产权登记档案制度，定期分析企业国有资产产权状况，并向市人民政府报告。

所出资企业按下列规定向市国资委办理企业国有资产产权登记：

　 （一）开办国有及国有控股、国有参股企业，由所出资企业申办国有资产产权占有登记；

　 （二）所出资企业分立、合并及其名称、住所、法定代表人、企业组织形式变更、企业国有资产增减、出资人发生变动的，由所出资企业申办国有资产产权变动登记；

　 （三）所出资企业撤销、解散、破产或企业国有资产全部转让后不再设置国有股权的，由原所出资企业申办国有资产产权注销登记；

　 （四）依法应当登记的其他情形。

第二十六条 所出资企业的国有资产产权转让必须进入产权交易中心，市国资委依法实施监督管理。

第二十七条 市国资委应当建立健全企业国有资产指标评价体系。按照有关规定，对企业国有资产的运营状况、财务效益、偿债能力、发展能力等情况进行定量、定性分析，作出准确评价。

第二十八条 市国资委应当按照有关规定，建立和完善规划、预算、稽核、企业国有资产保值增值等指标考核体系。建立企业国有资产运营、保值增值、投资发展效果等考核奖励制度。



第六章 所出资企业国有资产监督



第二十九条 市国资委依法向所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会；依法向所出资企业中的国有控股、国有参股公司派出监事。市国资委根据国务院《国有企业监事会暂行条例》，制定所出资企业监事会管理制度。

第三十条 监事会以财务监督为核心，根据国家法律、行政法规的规定，对企业的财务活动及企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。市国资委对派出的监事会、监事实行年度考核和重大工作失误责任追究制。

第三十一条 所出资企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。

第三十二条 市国资委应当建立健全企业国有资产统计报告和绩效评价制度，依照国家规定的指标体系、评价标准和工作程序，通过定量定性对比分析，对所出资企业一定营运期间的经营效益及其经营者的业绩作出综合评价。

第三十三条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当按规定向市国资委报告国有资产统计报告、财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。国有控股、参股企业应当按规定向市国资委报告国有资产统计报告。企业年度财务报告应当经过具有合法资质的中介机构出具审计结论。



第七章 法律责任



第三十四条 市国资委、外派监督机构及其工作人员违反本办法，有下列情形之一的，对直接负责人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）干预所出资企业的生产经营自主权，影响所出资企业正常生产经营活动的；

（二）未按照规定审核或审核批准所出资企业上报的重大事项的；

（三）对所出资企业上报的重大事项有关信息处理不当，出现泄露企业秘密等问题，致使企业国有资产遭受损失的；

（四）接受所出资企业馈赠的；

（五）违法摊派，增加所出资企业负担的；

（六）其他不依法履行职责的行为。

第三十五条 对所出资企业违反国有资产产权登记、资产评估、产权交易、统计评价等有关规定的，由市国资委依法予以处罚。

第三十六条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司及国有控股公司违反本办法规定，有下列情形之一的，予以警告；情节严重的，对直接负责人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未按照规定向市国资委报告财务状况、生产经营和国有资产保值增值状况或者虚报、瞒报、漏报有关状况的；

（二）对应当审核或审核批准的重大事项未按照规定程序办理的；

（三）未经同意出让企业国有资产产权或交易各方恶意串通、弄虚作假的，以及未通过产权交易机构进行国有资产产权交易的。

第三十七条 国有及国有控股企业的负责人违反决策程序、滥用职权、玩忽职守、违法违纪，造成企业国有资产损失的，应当负赔偿责任，并按照规定对其给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十八条 国有及国有控股企业的负责人对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的，五年内不得担任国有及国有控股企业的负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任国有及国有控股企业的负责人。



第八章 附 则



第三十九条 本办法由市国资委负责解释。

第四十条 本办法自公布之日起施行。