法眼看08版“清单”规范
李继忠 李菡君
【摘要】08版清单规范，各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多，但是均系从造价专业的角度进行的，对08版清单规范从法律角度进行正确的解读，对在工程实践中贯彻执行08版清单规范是具有指导性的意义。笔者的观点也是一家之言，仅供参考。
【关键词】 08版清单规范 法律范畴 强制性 国家标准
一、前言
08版清单规范，各地已经开始施行。关于清单规范的解读及文章很多，但是均系从造价专业的角度进行的。有人从法律角度对08版清单规范进行了解读。笔者认为针对08版清单规范有些法律观点确有值得商榷的地方，比如有人认为“08版清单规范不属于法律范畴，不是行政规章，并不属于法律的范畴。因此，不具有法律所特有的约束力”对非法律专业出身的广大造价工程师误导极大。同样有人认为“08版清单规范属于国家标准，且属于推荐性标准”观点同样值得商榷。笔者从法律角度提出自己观点，供对08版清单规范及法律感兴趣的人士参考。
二、08版清单规范属于法律范畴（更准确的讲属于技术法规范畴），具有法律和合同双重约束力。
有人认为： 法是指由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。然而，08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准，但其并非是行政规章，并不属于法律的范畴。因此，不具有法律所特有的约束力。
如此观点成立吗？
《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008），简称08版清单规范，于2008年7月9日发布，并于2008年12月1日施行。大家对该规范属于国家标准均不持异议。国家标准似乎同法或法律是有区别的。如果按照“我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。”来理解国家标准，国际标准似乎既不是法律、不是行政法规、也不是行政规章。那么能否讲国家标准没有法律约束力呢？
笔者认为，首先，如果按照“我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。”的分类及逻辑来讲，最高人民法院司法解释同国家标准一样也没有包含在“全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章”中，难道我们能讲司法解释没有法律约束力吗？
其次，《中华人民共和国标准化法》规定："强制性标准必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。"由此可见，违反强制性标准就是违法，就要受到法律制裁。既然我们是谈08版清单规范，而该清单规范运用是在建筑领域，那么《中华人民共和国建筑法》是如何来看待国家标准、规范的呢？建筑法第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”，第三十七条规定“建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。”，第四十七条规定“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。”，第五十四条规定“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝”，第五十六条规定“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”等等。笔者在此罗列如此多条款是要说明：维持整个建筑业运转实际是国家标准、规范，而不是司法解释（隔行如隔山）。建筑领域的参与者如果违反国家标准、规范实际上就是违反建筑法，是要受到法律制裁的【行政及或刑事的（建筑法58条、72条等）】。
第三，建筑法第十八条是关于工程造价方面的唯一的规定。该条对我们理解08版清单规范意义重大。该十八条是这样规定的“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”，在08版清单规范出台后实际上该十八款可以修改为（理解为）：建筑工程造价应当按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）规定执行，发包单位与承包单位在合同中约定不应该同该规范冲突。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据，违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008），就是违反了《中华人民共和国建筑法》，无疑是要收到法律制裁的。
第四、2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过并自2000年7月1日起施行《中华人民共和国立法法第71条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，同时，早在1988年12月29日（早于立法法12年）第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国标准化法》第五条规定“国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作。国务院有关行政主管部门分工管理本部门、本行业的准化工作。”住建部有法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准。国家标准同样具有“由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”的性质。08版清单规范是国家标准，住建部的行为代表国家，08版清单规范不仅仅对合同双方当事人有约束力，对参加建筑领域活动所有人均有拘束力。08清单法律属性不容质疑，笔者认为08版清单规范属性应该高于行政规章，性质应该是技术法规。虽然，我国的法理学著作中对此几乎没有论述。另外仅仅从常识来理解国家标准“不具有法律所特有的约束力”也是站不住脚的！没有法律效力的国家标准，国家还推广个啥子哟。如果“没有法律效力”的观点成立的话，笔者的建议：造价工程师不学了不用了！
最后、在1999年由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条“组成合同的文件”中明确规定“标准、规范及有关技术文件”构成合同文件的组成部分。FIDIC1999版红皮书中在协议书中明确规定“规范”构成合同文件的组成部分，在合同第1.5款中“文件优先次序”中明确规定“规范”的合同法律地位。
故笔者的观点，撇开建筑法等不谈，由于标准、规范构成合同的组成部分，标准、规范就成了合同权利义务的一部分了。
综上所述，08版清单规范既有法律约束力，也有合同约束力。
三、08版清单规范属于国家标准，且属于强制性标准，应该得到不折不扣的执行。
1、清单编制的目的和编制过程。为了全面推行工程量清单计价政策，2003年2月17日，建设部以第119号公告批准发布了国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003（以下简称“03规范”），自2003年7月1日起实施。“03规范”的实施，使我国工程造价从传统的以预算定额为主的计价方式向国际上通行的工程量清单计价模式转变，是我国工程造价管理政策的一项重大措施，在工程建设领域受到了广泛的关注与积极的响应。“03规范”实施以来，在各地和有关部门的工程建设中得到了有效推行，积累了宝贵的经验，取得了丰硕的成果。但在执行中，也反映出一些不足之处。因此，为了完善工程量清单计价工作，原建设部标准定额司从2006年开始，组织有关单位和专家对“03规范”的正文部分进行修订。编制组于2006年8月完成了初稿，印发了“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》（局部修订）意见的通知”（建标造[2006]49号），之后共收到23个省市、部门及专家反馈意见330条。2006年底，编制组组织专家对反馈意见做了认真分析和论证后，完成了送审稿。标准定额司在组织审查中，针对送审稿中的主要内容仍存在比较原则，覆盖面不全，操作性不够，特别是当时全国清理工程款拖欠，防止不正当投标报价以及工程安全等方面政策的出台，要求编制组进一步补充完善，并组织部分省市专家再次进行了论证，根据论证的结果，增加了修订的内容，修改成稿后于2007年10月10日，标准定额司发出“关于征求《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2003修订稿意见的函”（建标造函［2007］70号），向全国各地及各部门征求意见。共收到14个省、市和2个专业部门的反馈意见，编制组根据反馈意见修改后，标准定额司于2007年12月召开“03规范”正文部分修订审查会，会议原则上通过了送审稿，提出了进一步修改的意见。编制组于2008年3月完成了报批稿，按照工程建设国家标准的修订程序和要求完成了修订工作。2008年7月9日，历经两年多的起草、论证和多次修改，住房和城乡建设部以第63号公告，发布了《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2008（以下简称“08规范”），从2008年12月1日起实施。“08规范”的出台，对巩固工程量清单计价改革的成果，进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。
2、无论是从该规范具体的规定，或是从该规范发布的形式，均可以毫无疑问可以得出：08版清单GB-50500-2009属于国家标准，而且属于强制性国家标准。
首先，《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定：国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。1990年4月6日颁布的《中华人民共和国国家标准化法实施条例》（国务院令第53号）第18条规定“强制性标准以外的标准是推荐性标准”，同样我们可以理解：推荐性标准以外的标准是强制性标准。国家技术监督局于1990年8月24日颁布的《国家标准管理办法》第4条明确规定“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为“ＧＢ”，推荐性国家标准的代号为“ＧＢ／Ｔ”。国家标准的编号由国家标准的代号、国家标准发布的顺序号和国家标准发布的年号（即发布年份的后两位数字）构成。示例：ＧＢ ×××××-×× ＧＢ／Ｔ ×××××-××”，结合08清单的编号为GB50500-2008来看，毫无疑问的可以得出结论：GB50500-2008属于强制性标准
其次，从中华人民共和国住房和城乡建设部“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”中公告：现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2008，自2008年12月1日起实施。其中，第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文，必须严格执行。既然是“国家标准”当然应该一体遵守。
再次，08版清单规范的强制性体还体现在：1、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用08版清单规范（详见1.0.3款规定）；2、非国有资金投资的工程建设项目，可采用工程量清单计价（08版清单规范1.0.4款）。换句话讲“非国有资金投资的工程建设项目”，您可以“不采用工程量清单计价”，但一旦您采用了“工程量清单计价”，08版清单规范其他条款您就必须执行。
综上所述，08版清单规范属于国家标准，且属于强制性标准，应该得到不折不扣的执行。
四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用，合同双方约定违反强制性条文应该归于无效。
08版清单规范作为强制性国家标准，该规范中有些条文更被强调为强制性条文，根据该规范，强制性条文必须严格执行。08版清单规范是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此，如果违反，笔者认为，则有两个后果，一是政府部门将会责令改正。如不改正，则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续，政府相关部门给予违法者行政处罚是题中应有之一（下面对行政处罚等还要详细论述）；一是同该规范特别是同强制性条文相冲突的约定在应属无效。
笔者的观点是：《中华人民共和国标准化法》规定“强制性标准必须执行”。虽然《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项中规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同或合同条款才无效的规定，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条明确合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际上在国家标准中特别是强制性标准中的规定，多数是效力性强制性规定（如果将强制性国家标准从法律范畴中剔除的话，建筑领域将会乱套），但是，如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价，但是施工合同已经签订且实际已经开始履行。08清单规范特别是强制性条文是否可以否定双方定额计价的约定？笔者的回答是肯定的。
长沙市建设工程施工招标投标管理办法
湖南省长沙市人民政府
长沙市建设工程施工招标投标管理办法
长沙市人民政府令第32号
1997年7月20日经市人民政府常务会议讨论通过，现予发布施行。
一九九七年十二月三十日
第一章 总则
第一条 为加强建设工程施工招标投标管理，规范建筑市场交易行为，保护招标方和投标方的合法权益，根据《湖南省建设工程招标投标管理条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行建设工程施工招标投标活动的单位和个人，均须遵守本办法。
第三条 本办法所称建设工程施工招标投标是指建设工程的土石方、土木建筑、设备安装、管道线路敷设、装修装饰的施工招标投标。
第四条 市、县（市）人民政府建设工程管理部门主管建设工程施工招标投标工作，市、县（市）建设工程招标投标管理机构负责具体实施建设工程招标投标的日常工作，其主要职责是：
（一）审查招标投标单位资格；
（二）审查招标文件；
（三）组织审定标底和评标定标办法；
（四）监督开标、评标、定标和议标，核准中标通知书；
（五）监督施工发包、承包合同的签订和履行；
（六）调解招标、投标活动中的纠纷；
（七）否决违反招标投标规定的定标结果。
第五条 施工招标、投标不受地区、部门限制，坚持公开、公正、公平竞争和择优定标的原则。
第二章 招标
第六条 下列建设工程均应实行招标：
（一）建筑面积1000平方米以上的房屋建筑和工程造价在50万元以上的其他土木建筑工程；
（二）工程造价50万元以上的设备安装和管道线路敷设工程；
（三）工程造价30万元以上的装修装饰工程和土石方工程。
上述限额以下的工程提倡招标。
第七条 下列建设工程项目是否招标，由投资者自行决定：
（一）外商独资、国内私人投资、境外捐资的；
（二）县以上人民政府确认属保密、抢险、救灾的；
（三）具有相应建筑施工资质等级的单位的工程；
（四）中小型水利、小型水电工程。
第八条 建设单位招标应当具备下列条件：
（一）是法人或依法成立的其它组织；
（二）有与招标工程项目相适应的经济、技术管理人员；
（三）有组织编制招标书和标底的能力；
（四）有审查投标单位资质的能力；
（五）有组织开标、评标和定标的能力。
不具备上述（二）至（五）项的建设单位，应委托具有相应资质的建设工程咨询、监理等单位代理招标工作。
第九条 招标单位享有下列权利：
（一）编制招标书和评标、定标办法；
（二）参与选定符合条件的投标单位；
（三）组织招标活动；
（四）依法享有的其它权利。
第十条 建设工程项目施工招标应当具备下列条件：
（一）建设项目已经计划、国土、规划等主管部门批准；
（二）已办理建设工程项目施工报建登记；
（三）有施工需要的图纸及技术资料；
（四）建设资金和主要设备的来源已经落实。
第十一条 建设工程项目施工招标可采取公开招标、邀请招标和议标的方式进行。
公开招标由招标单位公开发布招标通告，邀请招标由招标单位向已选定的施工单位发出招标邀请书，参加投标的不得少于3个，对不宜公开招标和邀请招标的技术性、专业性较强及工期紧迫的特殊建设工程，经招标投标管理机构审查，报建设工程管理部门同意后，选定2个以上施工单位进行议标。
第十二条 建设工程项目施工招标除基础工程、二次装修工程、专业设备安装工程等分部工程因特殊原因可实行分部招标外，不得肢解工程招标。
第十三条 建设工程项目施工招标应按下列程序进行：
（一）向招标投标管理机构提出招标申请；
（二）按规定编制招标书，并报招标投标管理机构审查；
（三）招标单位发出招标通告或者邀请书；
（四）投标单位向招标单位申请投标；
（五）选定投标单位，分发招标书及设计图纸、技术资料等，并收取投标保证金；
（六）招标单位举行招标会议；
（七）在约定的时间内递交投标书，招标单位当众将投标书统一包装密封，各投标单位代表联合签名后，由招标单位负责按密件保管；
（八）招标单位编制标底和评标定标办法，并报招标投标管理机构审定；
（九）招标投标管理机构会同招标单位组织评标小组；
（十）招标单位举行开标会议；
（十一）评标小组评标，招标单位根据评标小组意见确定中标单位；
（十二）招标单位向中标单位发出经招标投标管理机构核准的中标通知书；
（十三）招标单位与中标单位签订施工承发包合同。
第十四条 招标单位应按规定的内容、要求编制招标书。
招标书发出后，不得擅自变更，确需变更的，必须报经招标投标管理机构审查同意，并及时通知各投标单位，由此造成投标单位直接经济损失的，招标单位应承担赔偿责任。
第十五条 招标投标管理机构审查招标申请书、招标书和核准中标通知书，均应自受理之日起7日内完成。
第十六条 建设工程项目施工招标必须编制标底。
标底应以招标书、设计图纸等有关资料为依据，按照国家、省、市有关建设工程施工的定额、标准、技术规范的规定，并结合现场施工条件等因素编制。
标底内容一般应包括价格、工期、工程质量等级标准、主要材料及特殊材料用量、市场价格等。
一个招标项目，只能编制一个标底。
第十七条 标底应由具有相应资格的单位编制。标底编制后，参加编制标底的人员必须签名盖章，并加盖编制单位公章。
编制标底的单位或个人不得承接同一项目的投标单位的标书编制业务。
第十八条 标底编制后，必须报送招标投标管理机构，由招标投标管理机构在投标截止时间之后、开标之前组织有关单位审定，未经审定，不得开标。
第三章 投标
第十九条 凡持有建筑施工资质等级证书并在本市建设工程管理部门依法登记注册的施工企业，均可申请参加与其经营范围和资质等级相适应的施工招标项目的投标。
第二十条 施工企业参加投标应向单位提交企业营业执照、资质等级证书、自有资金情况和企业简历。
第二十一条 投标单位享有下列权利：
（一）自主编制投标书，确定投标报价；
（二）对要求达到优良等级的工程提出优质价格；
（三）对工期有特殊要求的工程提出赶工措施费；
（四）在投标截止时间前可以放弃投标；
（五）检举、揭发招标活动中的不正当行为；
（六）依法享有的其它权利。
第二十二条 投标单位领取招标书，应向招标单位交纳投标保证金。保证金数额由招标单位按工程项目大小确定，但最高不得超过一万元。
投标单位未中标或者投标截止时间前放弃投标的，其交纳的保证金于中标通知书发出后7日内退回；投标单位中标的，其交纳的保证金于签订合同后7日内退回；投标单位在投标截止时间后退出投标活动的，中标后逾期或者拒绝签订合同的，其交纳的保证金不予退回；招标单位在定标后逾期或者拒绝签订合同的，应当向中标单位返还双倍保证金。
第二十三条 投标单位应按要求编制投标书。投标书应由法定代表人或委托代理人签名或盖章并加盖单位印鉴，在规定的期限内密封送达招标单位。
第二十四条 投标截止后不得更改投标报价。中标后如需要更改设计，凭原设计单位的书面文件，可以调整造价。
第二十五条 投标单位和招标单位不得相互串通，排挤其他投标单位。投标单位不得串通投标。
招标单位人员和评标小组成员，不得作为投标单位的代理人参与投标活动。
第四章 开标、评标、定标
第二十六条 开标、评标、定标活动，在招标投标管理机构的监督下进行。
第二十七条 评标小组由招标单位有关人员及聘请的评标专家组成。评标小组成员为5人以上单数，其中聘请的评标专家不得少于三分之二。
第二十八条 开标时，评标小组成员、招标单位和投标单位的法定代表人或委托代理人必须参加开标会议。招标单位应当众宣布评标小组成员名单和评标、定标办法，当众启封投标书，确认投标书的效力，宣布有效投标书的主要内容，公布标底。
评标、定标办法宣布后不得更改。
第二十九条 有下列情形之一的，投标书无效：
（一）投标书未按规定密封的；
（二）投标书未经法定代表人或委托代理人签名或盖章并加盖投标单位印鉴的；
（三）投标书逾期送达的；
（四）投标书未按招标书要求编制或者字迹辨认不清的；
（五）投标单位的法定代表人或委托代理人未参加开标会议的。
第三十条 评标、定标应坚持平等、自主、客观、公正的原则，以报价合理、施工技术先进、方案可行、工期和质量有保证措施等为依据，进行综合评价，公布评标结果，择优确定中标单位。
第三十一条 中标单位确定后，招标单位应在7日内向中标单位发出经招标投标管理机构核准的中标通知书，并将定标结果告知未中标的单位。
第三十二条 中标单位应在接到中标通知书之日起30日内，依据招标书和投标书与招标单位签订施工承发包合同，并报建设工程管理部门审查。
第五章 法律责任
第三十三条 违反本办法规定，将应当招标的工程未经招标就予以发包的或者严重违反规定的程序招标的，所签承包合同或者定标结果无效，责令改正，处以发包价款或者招标项目标底价款5%以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
第三十四条 招标单位串通投标单位并使其中标的，定标无效，责令改正，没收非法所得，并处以招标项目标底价款5%以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
投标单位串通投标、抬高或者压低标价的，串通招标单位以排挤其他投标单位公平竞争的，中标无效，6个月内不得参加本行政区域内招标工程项目的投标，并处以招标项目标底价款5％以下的罚款，但罚款最高不得超过20万元。
第三十五条 定标后，招标单位或者中标单位拒绝签订建设工程发包承包合同的，责令限期改正，逾期不改正的，处以招标项目标底价款5%以下的罚款，但罚款最高不得超过10万元；逾期不改正的中标单位，6个月内不得参加本行政区域内招标工程项目的投标。
定标后，招标单位或者中标单位逾期或者拒绝签订建设工程发包承包合同，造成另一方直接经济损失的，应当承担赔偿责任。
第三十六条 招标单位与投标单位相互串通的，投标单位串通投标、抬高或者压低标价的，招标单位或者中标单位在定标后拒绝签订合同的，除按本办法第三十四条、第三十五条规定处理外，招标单位应当重新根据评标小组的评分结果并按照本办法规定的程序从其他投标单位中择优确定中标单位。
第三十七条 招标投标监督管理人员，工程项目主管部门、招标单位和编制审定标底单位的有关人员以及评标小组成员，在建设工程招标投标活动中滥用职权、玩忽职守、受贿索贿泄露标底、徇私舞弊的，由其所在单位或者有关主管部门予以批评教育，没收其非法所得，并给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议，也可以直接向人民法院起诉；逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第六章 附则
第三十九条 本办法自公布之日起施行。