冒用他人信用卡信息资料网上消费支付行为的认定
彭德才

一　案情回放
中国法院网曾对发生在上海的如下案例进行过报道：
喜爱上网的餐厅服务员邬某在上网购物的过程中发现，购物网站只须确认客户的信用卡号码与身份证号码即可完成交易。邬某利用其在餐厅当服务员的便利条件，在替顾客用信用卡结帐之机，偷偷记下了两名被害人的长城信用卡和牡丹信用卡号码，以及他们的身份证号。嗣后，邬某便开始以两名被害人的名义频频光顾购物网站，先后购买了价值人民币40000余元的物品。当被害人收到银行寄来的对帐单时，方才发觉来历不明的巨额消费。警方很快便将邬某抓获归案。
二　观点争议
如邬某的行为怎样定性，大致有如下几种不同观点：
第一种观点认为，邬某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是其以非法占有为目的冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。
第二种观点认为，邬某的行为构成窃取他人信用卡信息资料罪，而不成立信用卡诈骗罪。认为不构成信用卡诈骗罪的理由是信用卡诈骗罪作为一类诈骗犯罪，必须符合诈骗犯罪的逻辑构造，即犯罪行为人实施欺骗行为→相对人因为犯罪行为人的欺骗行为产生错误认识→相对人因为自身错误认识而做出某行为→犯罪行为人因为相对人的行为认识而获得一定的财物。可见要成立诈骗类犯罪，前提之一便是受骗方有意志自由，否则便不可能受骗，也就不能成立诈骗罪。而在本案中，邬某通过计算机网络实施犯罪行为，确认、核对信用卡帐号及持卡人身份证号码的都是计算机信息系统，计算机虽然具有人工智能，但其仍脱离不了“物”的范畴，没有意志自由，因此不符合诈骗犯罪的逻辑构造，自然就不能成立信用卡诈骗罪。但是，邬某有窃取他人信用卡信息资料的行为，符合刑法修正案（五）所规定的窃取他人信用卡信息资料罪。
第三种观点认为，邬某的构成窃取他人信用卡信息资料罪与诈骗罪的牵连犯，依一重罪即诈骗罪处断。
三　评析
笔者赞同第三种观点。
首先，邬某的行为不成立信用卡诈骗罪。根据刑法规定，信用卡诈骗罪的行为方式有如下四种：（１），使用伪造信用卡或使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，（２），使用作废的信用卡，（３），冒用他人的信用卡，（４），恶意透支。可见，信用卡诈骗罪的犯罪工具是信用卡本身，可能是伪造的信用卡、骗领的信用卡、作废的信用卡、他人的信用卡、自己真实有效的信用卡，但不管怎样，均是信用卡这一实物。2004 年 12 月 29 日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于有关信用卡规定的解释》中对信用卡的解释是：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”而信用卡帐号、密码、持卡人的资料等作为一种无形的信息资料，虽然是以信用卡为物质载体，但它毕竟不同于信用卡本身，根据罪行法定的原则，对冒用他人信用卡信息资料的犯罪行为，根据现行立法，不能认定为信用卡诈骗罪。
其次，邬某的行为触犯了窃取他人信用卡信息资料罪。窃取他人信用卡信息资料罪是刑法修正案（五）新规定的犯罪，刑法修正案（五）第一条第二款规定：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚（即依照妨害信用卡管理罪处罚，作者按）。”本案中邬某利用替顾客使用信用卡结账的便利条件，秘密获取他人信用卡帐号的行为，符合窃取他人信用卡信息资料罪的犯罪构成。
第三，邬某的行为同时触犯诈骗罪。其一，邬某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，信用卡具有专属性，专属于持卡人本人使用，为了证明持卡人的身份，在使用信用卡时，持卡人需要出示自己的身份证或是输入信用卡交易密码，本案中，邬某通过计算机网络输入真实持卡人的帐号和身份证号码，假冒了持卡人的身份。其二，计算机信息系统是按一定的程序来运作的，程序的设置是人的意志的体现，所以预先设置的程序是“人的意识心理的代行物”，邬某的行为导致程序误认，实质是等于使在线支付平台程序设计者陷于错误认识，计算机在线支付平台系统确认邬某提供的帐号及身份证号码的行为，实际上也是代替程序设计者完成的确认行为，计算机在线支付平台的设计者的本意是只给合法持卡人在线消费支付，邬某冒用他人信用卡帐号及冒用持卡人的身份，实质是对程序设计者的欺骗。可见，邬某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。
综上所述，邬某实施的窃取他人信用卡帐号及冒用持卡人的身份使用窃取来的信用卡帐号在线消费支付的行为同时触犯了窃取他人信用卡信息资料罪及诈骗罪，属于刑法中规定的牵连犯，在处断上应从一重罪处罚。比较两者相应的法定刑，诈骗罪是重罪。因此，笔者认为，对邬某的行为以诈骗罪处断较为恰当。
浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。

但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？　

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。

从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》