律师代理民事案件或刑事辩护时对涉案证据的审查重点/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 07:13:26   浏览:8651   来源:法律资料网
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证据的客观性是指某项证据在证明待证事实时是否客观,待证事实是一个假设,证明就是运用法律许可的手段,确立证据对该假设的关联性、可靠性和证明力。审查证据的标准是:证据的客观性、合法性、关联性,在坚持三个标准的前提下,面对各类不同的证据,如何作到有针对性地审查,将“三性”落实到具体证据的审查判断上,以下将律师长期代理或辩护的经验简明扼要总结如下:
一、证人证言的审查重点
1、审查证人的主体资格。刑事诉讼法第60条2款规定,生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辩别是非,不能正确表达的人,不能作证人。
2、审查证人与当事人的关系:主要审查是否有亲疏关系或者感情上的联系,或者案件的处理与其有某种程度上的利害关系。
3、审查取证过程是否合法:主要审查取证的地点、取证的主体是否合法,是否存在变相限制证人人身自由,或者诱证、骗证、指证、暴力或以暴力相威胁取证等非法取证情形,对于非亲笔书写证言的证人的陈述笔录,还要审查是否将笔录内容交证人阅读或向证人宣读。
4、审查证人作证时是否受人为因素影响:主要是审查证人作证前是否受到外界影响,如受当事人及其亲属的威胁、收买、欺骗或者受到自己亲友的劝说、丛恿、指使等,这些外部人为因素的干扰,都有可能造成证人故意作伪证。
5、审查证人感知案件事实时的客台环境:主要审查证人感知事实时的天气、光线、周围噪声、对环境的熟悉程度。如光线不清就容易失准,机器轰鸣就对人物对话的声音判断容易失实。
6、审查证人感知案件时的主观环境:如括证人的感知力、视觉、听觉、触觉、味觉等,以及证人心理的智力水平,如经验、情绪、性格等。如交通事故的目击证人是否具有驾驶经验,当时的心理状态,注意力是否集中,对感知的准确性产生一定影响。
7、审查证人记忆所感知事实的状况:证人陈述以前所感知的事实的准确性,依赖于其记忆状况,这种记忆受多方面的影响,审查年龄对记忆的影响,案件事实对证人而言是极不寻常的还是司空见惯的,证人感知事实到陈述事实之间的时间间隔的长短,证人感知事实时是有意识的记忆还是无意识的记忆,证人感知事实后是否受到外界的暗示进而影响其对事实的记忆。
8、审查证人表达所感知事实的状况:作证时的语言能力和表达能力,是积极主动的还是被动的,是聚精会神地回忆还是心不在焉地信口开河,是非常肯定的语气还是似是而非的或者带有猜测推断的语气,证人作证时是否有充分的时间回忆还是非常仓促地作出陈述。
9、审查证人的内容:对证人证言本身的审查是判断证言真实性的重要手段,审查前后是否有矛盾,是否前后不连贯,是否有违生活常识、生活规律或普遍情理之处,是否存在前后多次作证但内容存在重大出入的情况。
10、审查证人证言与其他证据之间的印证性:主要审查证言是否与其他证据之间存在不能排除的实质矛盾,是证言中主要事实与其他证据存在矛盾还是次要事实与其他证据存在矛盾,是与其他证据中的个别证据存在矛盾还是与大多数证据存在矛盾,需要注意的是不同证人证言高度一致,如事实的各个方面、事情发展的每个细节都陈述得完全一致,甚至连陈述的语句、用词都完全吻合的,同样要怀疑这些证言的真实性。
证人证言的证明力排序规则是:与当事人有亲属或密切关系的人的证言小于普通证人证言,内容稳定一致的证言,大于内容不稳定的证言,多个证人或证人与当事人就某一情节作证存在合理矛盾的证言大于一致的证言。
律师要注意,正是因为证人感知事实时受到诸多因素的影响,不同证人同时感知同一事实,其各自所作的证言也必然存在差异,所以证人证言永远是真实与虚假的结合,没有一份证人证言百分之百真实的,也没有一份证言是百分之百虚假的,不能因证人证言中存在虚假部分或与其他证据相矛盾的地方,就一概否认该证言的证明力。
二、被害人陈述的审查重点
被害人陈述直接涉及自身利益,在这一点上又缺乏证人证言所具有的中立性,因而可能因为被害人主观偏见而失实,审理重点是被害时是否因为造成精神紧张而影响感知能力,是否存在因对加害人的仇恨而故意夸大案件后果的可能性,其他方面可参对证言的审查。
三、物证的审查重点
物证的特点是相比言词证据,其证明力更加稳定、客观,证明力具有被动性,而要其他证据配合共同证明案件事实;证明力具有片断性,任何物证都不能证明案件全部事实。
1、审查物证的来源:
2、审查物证的关联性:
3、审查物证的调取程序是否合法:刑事案件中,侦查机关提取物证必须作出书面证明,对搜查提取的,必须有搜查笔录,并经被告人、见证人签名。
4、审查扣押程序是否合法:主要审查物证扣押清单是否有物证持有人、见证人签名或盖章,是否当场清点、当场签名,清单上描述的物证特征和实物特征是否相符,包括数量、特征、颜色、规格、包装等情况。
四、书证的审理重点
1、审查书证的制作动机:
2、审查书证是否有改动或变造:
3、审查书证的内容关联性:记载的内容与待证事实之间的关系程度,来源等。
4、审查书证收集程序是否合法:对于书证原件要审查该原件调取来源,对于复印件是否有复印出处证明与原件一致的盖章。
五、鉴定意见的审查重点
1、审查鉴定机构及鉴定人员是否具有鉴定资格:
2、审查鉴定所依据的材料是否充足:
3、审查鉴定所依据的材料是否一致:
4、审查鉴定时间对鉴定意见的影响效果:如轻伤案件,轻度损伤、内脏损伤等一般在伤后即可鉴定,但对于容貌损伤、肢体、视力、听力等器官损伤及损伤后果的严重程度不是伤后马上能确定的,一般要待伤后病情稳定才适宜鉴定,鉴定时间过早不能反映真实伤情,鉴定时间过晚又会错失鉴定时机。
5、审查鉴定程序是否合法:是否有两名以上鉴定人签名盖章,鉴定意见是否告知当事人,有无依法回避而未回避的情形,委托鉴定是否办理委托手续及选定的鉴定机构是否程序合法等。
6、审查鉴定意见是否科学:主要审查鉴定意见内容是否完整,鉴定过程是否翔实,反映鉴定事项是否真实,依据的鉴定标准是否统一有效,分析意见是否客观科学,与案件事实是否吻合,与其他证据能否印证等。
六、视听资料的审理重点
1、审查视听资料的制作过程:
2、审查视听资料的内容:
七、嫌疑人供述的审查重点
1、审查嫌疑人供述和侦查机关取证的先后顺序:先供后证的证明力较强,先证后供的证明力弱;
2、审查供述内容:有多份供述的,审查几份供述内容是否存在雷同,司法实践中,侦查人员作一份审讯笔录后,再抄或复制粘贴一份,另行签字,写上数日后的时间,这是一种非常恶劣的伪造证据的行为,需要引起辩护律师的高度重视。
3、审查嫌疑人是否有翻供:看是否存有翻供理由,综合判断其合理性。
4、审查供述时间:有多份供述的,是否存在连续性,连续超过二十四小时的,证据的合法性就存在疑问。
5、审查供述地点:如要侦查机关供述与在羁押场所供述不一致的,证据的合法性和真实性就值得注意。
6、审查供述有无校正:有修改的至少说明阅读过,供述较自愿,具有客观真实性的可能性较大。
7、审查签名情况:依据刑事诉讼法第120条规定,笔录上必须有侦查人员两人的签名,如果没有或只有一人签名的,提取程序多受质疑。
八、同案供述的审查重点
1、审查是否分别羁押:看有无串供可能性。
2、审查供述是否依法取得:确定是否能够排除刑讯逼供或诱供、指供等违法取证因素。
3、审查各嫌疑人的供述内容:看是否对基本事实供述一致,如果内容出现重大差异,不能作为定案依据,同时各嫌疑人供述完全一致,或对描述用语上完全一致,表明同案供述的可采性值得怀疑。
4、审查供述数量:嫌疑犯只有两名时,原则上不能仅凭口供的相互印证定案,更不能相互指证,要谨慎行事。
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关于规范水能(水电)资源有偿开发使用管理有关问题的通知

财政部 国家发展和改革委员会 国家能源局


关于规范水能(水电)资源有偿开发使用管理有关问题的通知

财综〔2010〕105号


各省、自治区、直辖市财政厅(局)、发展改革委、物价局、能源局:
  近几年,一些省市自行出台地方性水能(水电)资源有偿开发使用政策,以水能(水电)资源开发使用权有偿出让名义向水电企业收取出让金、补偿费等名目的费用,不仅违反了行政事业性收费和政府性基金审批管理规定,而且加重了水电企业负担,影响了水电企业正常的生产经营活动。为建立规范的水资源有偿使用制度,促进水电行业持续健康发展,现就有关问题通知如下:
  一、各地停止执行自行出台的水能(水电)资源有偿开发使用政策。根据《中共中央国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》(中发〔1997〕14号)的规定,各地不得对已建、在建和新建水电项目有偿出让水能(水电)资源开发权,不得以水能(水电)资源有偿开发使用名义向水电企业或项目开发单位和个人收取水能资源使用权出让金、水能资源开发利用权有偿出让金、水电资源开发补偿费等名目的费用。
  二、切实加强水资源费征收使用管理,规范水资源有偿使用制度。按照《取水许可和水资源费征收管理条例》(国务院令第460号)、《财政部国家发展改革委水利部关于印发〈水资源费征收使用管理办法〉的通知》(财综〔2008〕79号)和《国家发展改革委财政部水利部关于中央直属和跨省水利工程水资源费征收标准及有关问题的通知》(发改价格〔2009〕1779号)的规定,各地应加强水资源费征收管理,确保水资源费及时足额征收,按规定专项用于水资源节约、保护和管理,并用于水资源的合理开发,任何单位和个人不得平调、截留或挪作他用。
  三、凡未经财政部、国家发展改革委同意,各地一律不得越权设立涉及水电企业的行政事业性收费项目;未经国务院或财政部批准,不得设立涉及水电企业的政府性基金项目。凡违反规定的,要予以严肃查处。  
                   财政部 国家发展改革委 国家能源局  
                      二○一○年十一月二十三日

  诉讼时效制度具有使债务人获得抗辩权,从而导致权利人的权利得不到法律的强制保护而难以实现之功效,诉讼时效的法律效力正是以期间的经过作为生效的依据。故此,诉讼时效期间的长短显得尤为重要。本文试从我国诉讼时效期间的长短以及诉讼时效重新计算等相关法律问题进行探析,以求为司法实务界提供有益的借鉴。

  一、我国诉讼时效期间概述

  (一)诉讼时效期间

  时效是指一定的事实状态持续一定的期间,从而发生一定法律效果的制度。时效能引起权利的变动,是一种法律事实。根据一定事实状态的持续是导致权利的取得还是丧失,时效可以分为取得时效和消灭时效两类。消灭时效又称为诉讼时效,是指一定的事实状态经过一定的期间之后,将导致请求权消灭的法律后果[1]。消灭时效有一定的事实状态,以及经过一定的期间,这个期间就是时效期间。诉讼时效制度是民法保护权利人享有之请求权及对该种请求权的行使进行必要限制之间的一种平衡。其实质是民法对权利人权利从稳定社会财产与交易关系的角度的一种国家强制干涉。此项制度的目的,一方面通过法律对权利人行使请求权形成压力,促进权利人及时行使请求权,避免权利人睡眠于权利之上;另一方面,又通过赋予义务人以拒绝履行对应义务的抗辩权,从而使长期的既存交易状态得以维持,同时避免在诉讼中因历时已久而造成的举证困难或成本过高。

  (二)诉讼时效期间的法律分类 

  1.普通诉讼时效期间

  我国《民法通则》第135条规定: 普通诉讼时效期间为2年。普通诉讼时效,是指由民事普通法规定的,除法律有特别规定外可以普遍适用于各种民事法律关系的诉讼时效。2 年的普通诉讼时效期间,对债权人保护不周,已不适应市场经济的要求。现实生活中, 仅仅因为2年的时效期间经过债务人就可以“理直气壮”地拒绝还债, 此与传统道德观念、社会公平正义和诚实信用原则抵触太甚[3]。

  应当考虑的问题并非“权利人不行使权利到达何种期限”即应丧失其权利,而是“不履行债务的事实状态不间断地持续到何种期限”即形成不宜破坏的秩序。就诉讼时效而言,权利人不应怠于行使、疏于行使甚至羞于行使权利而丧失其权利, 其权利的丧失只能因为其长期不主张权利而致义务人已经“习惯”义务的不存在,以至于外界就义务人的财产状况形成了一种可值信赖的稳固的事实状态,一日破坏这一状态,即会破坏现存的财产秩序。所以,诉讼时效的期限不能规定得太短[4]。正因为如此, 普通诉讼时效期间,法国民法规定为30年,日本民法规定为10 年及20年, 台湾地区民法规定为本15年,泰国民法规定为10年,瑞士债务法规定为10 年。事实上,至少就中国的国情,区区2 年时间根本不足以构成某种与秩序相关的事实状态。

  可见,我国对普通诉讼时效期间的规定, 应当广泛借鉴和参考各国立法经验, 结合我国的实际情况, 立足我国的国情, 注重中国法律文化的传统和实际, 制定既有利于维护权利人的利益, 又有利于维护社会秩序的普通诉讼时效期间。笔者认为, 我国的普通诉讼时效期间最少应为5 年。

  2.特别诉讼时效期间

  我国《民法通则》第136 条规定了四种情形为一年的特别期间。其中第一项是"身体受到伤害要求赔偿的",第二项是"出售质量不合格的商品未声明的"。法律对这两项的诉讼时效期间规定为一年笔者认为也是不合理的。

  (1)法律对人身的保护应当是高于对财产的保护,法律既然对于一般的债权都能规定两年的诉讼时效期间,为什么对更值得保护的人身却不仅不给予更长的保护,反而却只规定一年的诉讼时效期间呢?笔者认为, 基于人身权是比财产权更高的法益,法律应当对人身权提供更优厚的保护,这当然也包括基于人身损害所产生的物质赔偿请求权,立法应该对此规定长于普通诉讼时效期间的期间。

  (2)出售质量不合格的商品时未声明的,其实际上销售者已构成了默示欺诈。其主观上具有恶意。再者,在商品买卖中,消费者作为弱势的一方应到受到法律的特别保护。可是我们的立法对这种一方存在恶意,另一方是弱势群体所形成的法律关系中,给予弱势群体一方的保护却是较一般保护更低的保护,这样的规定实在是让人匪夷所思,难窥立法者立法之目的。因此,我认为对受欺诈的消费者的请求权,法律至少应该给予其同于一般请求权的诉讼时效期间。

  3.最长诉讼时效期间

  最长诉讼时效指不适用消灭时效中止、中断规定的时效,即时效期间为20年的消灭时效。最长消灭时效的特点有两个:一是从权利遭受侵害之时起开始计算时效期间,而其他是从知道或者应当知道权利遭受侵害之时起计算时效期间;不能适用时效中止和中断的规定,而其他的可以适用中止和中断的规定。我国《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。”

  二、我国诉讼时效期间的反思与完善

  (一)我国诉讼时效期间之重新起算点

  我国《民法通则》第140 条规定:"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算"。从这一规定看出,我国规定的时效中断起算时间是从中断时效发生的某一时间点为起算点的。然而这一规定是否合理呢?我国法律规定的时效中断的情形主要有提起诉讼、主张权利、义务人承认在实践中有的中断事由的发生和结束是同时的。这样时效的重新计算以中断事件的发生点为起算点当然是合理的,但是我们也应该注意到的是,在有的情形下,导致时效中断的事由是呈持续状态的,而在这种情形下仍然要以中断事件发生之时的时刻为时效的重新计算点就会出现荒唐的结果。例如,如果权利人向法院提起了诉讼,在提起诉讼之时,时效中断事由发生,并且此时时效开始重新计算,而我们知道,我国的诉讼过程有时比较长,可能超过2 年,这就会造成诉讼时效期间已经经过,而诉讼尚未终结的局面。这样的结果无疑是立法的疏忽所造成的漏洞。所以有学者提出,我国的诉讼时效期间中断后的重新起算点过于简单,难以含涉现实生活中出现的各种情况。故提出,我国的诉讼时效期间中断的重新起算点,应当以中断事由终止之日为起点。笔者个人也认为我国有必要在诉讼时效期间中断的重新起算点上做出更加科学、合理的规定。

  (二)诉讼时效中断的事由

  1.因“提起诉讼”而从新起算诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。“诉讼”不仅包括普通的民事诉讼,而且与起诉性质类似的请求有关机关保护的行为,也可以中断诉讼时效。比如申请支付令、申请宣告破产、申请强制执行、申请仲裁。权利人向人民调解委员会或其他单位提出保护民事权利的请求,诉讼时效从提出请求时起中断,在调解期间时效一直不计算,如果经调解达不成协议的,诉讼时效期间才重新计算; 如果调解达不成协议,义务人未按协议所定期限履行义务的,诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。

  2.“当事人一方提出要求”指除了权利人向义务人直接请求外,权利人向债务人保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利,也可引起诉讼时效中断。这看出,权利人主张权利不仅是向债务人主张权利可以导致期间的中断,甚至是向债务人的某些相关人主张权利也同样可以发生时效中断的效果。那么,向债务人的相关人主张权利是否可以发生时效中断的效果呢?笔者认为向债务人的代理人或财产代管人主张权利是可以发生时效中断的效果的,因为债务人的代理人制度和失踪人的财产代管人制度本来就是为了交易的安全,财产的流动而设立的旨在扩张当事人行为能力的制度。所以向代理人和财产代管人主张权利应该发生时效中断的效果,但向债务人的保证人主张权利而产生时效中断的效果就值得考虑了。首先,保证人分为一般保证人和连带保证人。而一般保证人对债权人的主张是享有先诉抗辩权的。其次,一般保证人对债权人享有先诉抗辩权就意味着保证人对于债权人在向主债务人主张权利前,对债权人的请求是能够不予理睬的。最后,保证人作为主债务关系之外的人,并不负有向债务人转达债权人的权利请求的义务。而我们承认权利人主张权利可以导致时效中断的一个先决条件就是,债务人受到了权利人的请求,而向享有先诉抗辩权的保证人主张权利无疑是行使请求权对象错误,并且这样的请求还存在着债务人不知请求之虞。因此笔者认为,把向保证人的请求作为时效中断的理由是不合理的,应当从法条中剔除。

  3.“当事人同意履行义务”指除义务人直接表示同意履行外,义务人虽然没有表示同意履行,但是明确承认了自己的义务存在,或者表示愿意分期履行义务,都可引起诉讼时效中断。诉讼时效中断后,出现新的中断事由可以引起诉讼时效再次中断,但要受20年最长诉讼时效的限制。义务人通过某种方式向权利人承认其权利的存在,并表示愿意履行其义务。承认在性质上属于一种意思通知(准法律行为),而不是意思表示,这个由于承认仅在确认请求权人的权利存在,并非设立新的债务,也不必有抛弃时效利益的意思,而承认所产生的时效中断效力是基于法律的规定,与义务人的意思无关,因此,承认仅仅为一种意思通知。[5]义务人对权利人承认可以采取口头方式和书面方式,例如,债务人向债权人要求延期给付、对债务履行提供担保、支付利息或者租金等,均属于义务人同意履行义务的表现方式。债务人的承认行为只有发生在消灭时效期间内,就能产生时效中断的法律事由。

  
参考文献:

[1]郑云瑞:《民法总论》,北京大学出版社2004年版,第 298页。

[2]张智辉、张雪妲:《中国检察制度的特色》,载《检察日报》,2004年第1期。