从仲裁法的解释谈起——建议尽快制定国内仲裁促进法/王善炯

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:43:51   浏览:8340   来源:法律资料网
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从仲裁法的解释谈起
——建议尽快制定国内仲裁促进法

王善炯*


[摘要]我国的国内仲裁事业确实到了应该认真考虑加快发展以及如何加快发展的紧要关头。本文首先否定了目前对仲裁法进行解释的必要性,同时就其他促进国内仲裁事业快速发展的具有代表性的观点也进行了简单评述,最终提出了笔者的根本性的解决方案。文章认为:参照仲裁发达国家的历史经验,结合中国具体国情,目前我们不宜采用修改仲裁法或对仲裁法进行解释的方法来达到促进仲裁事业大发展的目的;同时,我们也不应寄希望于中国仲裁协会的成立,更不能采取某些人主张的“顺其自然,优胜劣汰”的观点。文章最终认为:推动我国仲裁事业的快速、健康发展,应该通过制定专门的国内仲裁促进法的方式,用专门性的法律来解决制约国内仲裁事业发展的方方面面的问题,开创中国特色社会主义仲裁事业新局面。
[主题词]仲裁法 法律解释 司法解释 仲裁协会 国内仲裁 促进法
引 题
据了解,最高人民法院研究室正在拟订对仲裁法进行综合性的司法解释,2003年2月底已经拿出了征求意见稿,看来仲裁法终于要出比较系统的司法解释了!得此消息,广大仲裁业内人士,大多表现得兴奋异常。确实,仲裁法颁布实施几年来,仲裁业内人士和仲裁法学界,要求对仲裁法,尤其是其中涉及仲裁协议的形式和法院对仲裁的监督部分,作出必要解释或修改的呼声一浪高过一浪,这是大家对仲裁发展日益关注的体现,但同时也集中说明了业界解决仲裁发展问题的希冀所在。在此,笔者觉得有必要认真分析一下这些问题,仔细研究通过这些途径,是否能迅速而彻底地消除目前制约我国仲裁发展的种种因素,尽早实现2002年济南全国仲裁发展工作座谈会确定的仲裁事业发展的奋斗目标。
一、他山之石
他山之石,可以攻玉。在探讨目前对仲裁法进行解释的必要性和可行性之前,我们有必要首先考察一下仲裁发达国家曾经的做法。
据笔者粗略考察,国外对解决仲裁发展中出现的问题的比较通行的“做法”,除了进行仲裁立法(包括对仲裁相关法律进行修订)之外,主要还是借助仲裁自身的调整和适应去化解矛盾、消除冲突,而鲜有对仲裁法律进行解释的先例。换句话说,外国先行者们对待其曾经的仲裁事业发展的窘境,采取了一种不闻不问的“放任”姿态。我们很难说,别人通常也采取对仲裁法律进行解释的方法来界定和处理仲裁发展过程中出现的种种问题。比如英国、美国、法国、德国、意大利、荷兰、瑞典,包括我们身边的日本等,都是仲裁比较先进和发达的国家,同时这些国家跨越了大陆法系和英美法系两大法系,但他们主要都是通过立法方式(或单独的仲裁立法,或在民事基本法律中规定仲裁方面的内容)确立仲裁法律地位及基本原则;通过仲裁机构(参照行业性仲裁规则示范文本)制定仲裁规则的方式,规范仲裁行为和仲裁程序;通过仲裁协会、仲裁机构(包括临时的仲裁庭)约定俗成的纪律规则,确立仲裁职业规范,护佑仲裁声誉。总之,很大程度上,别人走的正是我们一直怨声载道的路子。他们曾经也是相当艰难的。如果说其间有什么转折的话,无疑首推1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即纽约公约)的成功签订。但笔者认为,纽约公约的通过,是建立在众多国家仲裁制度和仲裁事业的巨大发展的基础上的。如果说纽约公约推动了国际范围内的仲裁制度和仲裁事业的发展,勿宁说是国际范围内的仲裁制度和仲裁事业的发展造就了纽约公约及其今日的辉煌。
仲裁大国们的事业经历也正说明了仲裁发展不可避免的曲折性。当然,不可否认,其间也存在个别国家个别影响重大的前证案例对仲裁发展,尤其是其国内仲裁的发展起到过极大的促进作用的情况 。
二、我国国情
简单了解了国外仲裁曾经的艰难历程,下面来分析一下仲裁法的解释将面临的实际情况。
(一)仲裁法解释的目的分析
解释法律,必须有其必要性,这就涉及到解释的目的分析。分析仲裁法解释的目的,首先应从要求解释的缘起出发,但我们也不应局限于此。
笔者认为,无论是最高人民法院的司法解释的即将出台,还是仲裁业界的巨大呼声,都是迫于目前我国国内仲裁实践及事业发展的迫切需要以及遭遇的不良境况与巨大压力。几年来的仲裁实践已经表明,影响我国国内仲裁生存的不良因素始终与仲裁事业相伴而快速发展着。更进一步来说,威胁我国仲裁发展的不是制度上的缺陷,而是制度下的抵触力量,尤其是基层法院相关司法人员对仲裁的抵触 。正因如此,对仲裁法进行解释的目的主要应在于进一步规范仲裁行为,协调仲裁机构与相关各方面(尤其是相关法院)的关系,促进我国仲裁事业健康、快速发展。但我们的最终目的更在于切实强化仲裁的合法地位,进一步发挥仲裁保障相关经济主体的合法权益、促进社会主义市场经济健康发展、维护社会稳定的职能作用。
(二)仲裁法解释的可行性分析
限于我国现行法律体系,对仲裁法作出解释,无非只有全国人大常委会的法律解释和最高人民法院的司法解释两种有效途径。
1、法律解释
根据我国的立法制度,适用法律解释,主要有以下两种情况:(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的 。而且一般来讲,法律解释的制定主体、程序以及法律效力均与本体法律一样。所以,与仲裁法一样,对仲裁法作出的法律解释,解决的是涉及仲裁法自身的规定的具体含义或是适用依据不明确等方面的问题。笔者认为,如果实在有必要对仲裁法进行解释的话,法律解释算是目前比较可行且正确的方式了,但毫无疑问仍有哗众取宠之嫌 ,不如直接修改仲裁法(这也是其他众多国家曾采取的方法)。
换句话说,笔者这里并不赞成目前情况下对仲裁法进行法律解释或是进行重大修改。首先,如上所述,无论是修改仲裁法还是作出相应的法律解释,都很少涉及剔除外界阻碍仲裁发展的不良因素的问题,是对上述仲裁法解释的最终目的的一种间接的用力,并不能直接解决仲裁事业快速健康发展的问题。其次,如下所述(见本文第三部分),我们完全可以找到比修改仲裁法或是对仲裁法进行法律解释更直接、更全面、更有效的解决办法。
2、司法解释
这更是笔者不能苟同的方式。笔者认为,对仲裁法进行通常的司法解释甚至根本就是不宜采取的方式。首先,审判类司法解释解决的仅仅是审判机关在审判过程中如何具体应用法律的问题 ,具有先天的实体问题无权性(而正如引题所言,仲裁法屡受指摘的主要是其部分实体性规定的疏漏),所以也就决定了它解决不了目前我国仲裁的关键问题,更别提去解决仲裁事业发展中的众多其他问题了。其次,即使单讲法律适用方面的一些突出问题解决了,也并不能肯定相关司法解释的出台必将极大地促进我国仲裁实践、乃至仲裁事业的发展——从理论上讲,这也只是诉讼方面的法律适用问题的解决。因为,正如业界所坚持的,司法解释对仲裁的直接适用存在着法理依据的缺失。另外,笔者认为关键性的根源在于,目前众多基层法院对仲裁的片面认识以及由此而发的对仲裁百般刁难的现状 ,即使不能否定高法的良好初衷,但至少一定程度上决定了司法解释的现实不可行性。
其实,也许正是因为与仲裁相关的司法解释这些先天性的不足,使得高法几年来作出的众多这方面的司法解释显得零乱错杂、短期效应明显,始终难成体系。
(三)其他观点
从仲裁法的解释、修改到仲裁体制完善的方方面面,业界都有着许多不同的观点,下面主要从促进仲裁发展的举措方面再列举一些观点,并简单谈谈笔者的看法。
1、尽快成立中国仲裁协会
据笔者了解,目前许多仲裁机构,尤其是处于事业发展中下游的仲裁机构,把其仲裁事业、乃至整个国家的仲裁事业的未来都寄希望于中国仲裁协会的早日成立,包括行业性仲裁规则示范文本的尽快出台;把仲裁发展中出现的方方面面的问题的解决都寄希望于中国仲裁协会成立后的全面监督、管理、支持和协调。笔者认为,这是认识上的一个很大的误区。我们对中国仲裁协会职能的认识一定要定位准确:中国仲裁协会不能带有任何的行政管理部门色彩。否则,成立仲裁协会不仅无助于推动中国仲裁事业向前发展,最终,仲裁协会可能成为仲裁事业发展的绊脚石。归根到底,中国仲裁协会与行业性仲裁规则示范文本主要帮助解决的是仲裁行业内部自律以及仲裁程序的完善、统一问题,甚至正如人们期望的,或许也可以同时消除仲裁发展中的其他一些内部问题,但它不应当负责也不可能解决仲裁发展的外部环境问题。实际上早有专家指出,在目前仲裁法尚未修改完善、国内仲裁机构发展极不平衡、仲裁理念颇有分歧的情况下,成立中国仲裁协会的条件尚未成熟 。而且,即使中国仲裁协会成立了,也不应具有过多的监督、管理、协调职能;即使出台行业性仲裁规则示范文本,也必须由各个仲裁机构结合自身特点和具体情况,量体剪裁,方可适用。
2、顺其自然,优胜劣汰
与上述观点相反,也有观点认为,我国仲裁事业的发展,没有必要追求全面的、共同的、和谐一致的进步,针对目前各地各仲裁机构发展极不平衡的现状,应该顺其自然,优胜劣汰。同时,还有许多人认为,我国仲裁事业全面发展所遇到的问题,无非就是部分发展水平相对低下的仲裁机构目前财政上、管理上存在一些问题,这些问题的解决都可以通过市场机制来加以解决。比如,仲裁机构在财政上的临时困难,可引入社会投资来解决,仲裁机构信誉的建立及事业的发展,可以通过市场的竞争、激励机制来完成,仲裁队伍的高效管理,可以通过建立仲裁机构及仲裁员、仲裁工作人员的过错责任制度来实现 。
笔者认为,这种观点违背了仲裁法的立法初衷,同时也侵害了目前相对弱势的仲裁群体的发展权。大家知道,我国根据发展需要,通过仲裁立法,确立了机构仲裁、依法仲裁、或裁或审、一裁终局等法律原则。毫无疑问,为了贯彻实施这些原则,充分保障相关法律主体的仲裁权益、促进社会主义市场经济稳健发展,国家应该提供尽可能全方位的仲裁法律服务,这些服务不是单靠少数几个发展较快的仲裁机构就能胜任的 。如果只是个别的发达地区(目前主要是少数几个中心城市)发展仲裁事业,无疑等于实际上剥夺了广大其他地区的绝大多数的民商法律主体选择仲裁、通过仲裁解决相关纠纷的权利,这与当初国家出台仲裁法的初衷是不相符的。同时,因为众多仲裁机构目前的困境,主要原因并不在他们自身,而且他们目前极为有限的事业积累,如果直面残酷的市场竞争的话,显得太过脆弱,所以,单靠所谓的市场机制的仓促引入,不仅无助于众多比较困难的仲裁机构事业的巩固、发展,甚至可以讲,对其事业的发展而言无异于是拔苗助长、雪上加霜,等于实际剥夺了其事业发展权利,是对其极端的不负责任。
三、建议尽快制定《国内仲裁促进法》
综合各方面的种种认识、观点和建议,笔者认为,只有由全国人大常委会尽快制定、出台一部专门的《国内仲裁促进法》,才是解决目前我国国内仲裁事业发展所遇到的各方面的问题、早日实现中国仲裁事业跨越式大发展的根本性方案。
(一)制定促进法的必要性分析
仲裁作为一种解决民商事纠纷的手段,是随着各国经济贸易的发展而发展起来的。19世纪以来,许多国家相继通过制定国内法的方式,在诉讼之外,追加仲裁作为最终解决当事人民商事争议的新的途径。我国为了保障社会主义市场经济健康发展、推动全面改革开放和应对入世的需要,也于1994年匆忙出台了统一的仲裁法,将原有的14部法律、80多部行政法规、近200多部地方性法规中对仲裁的零散规定统一起来,将仲裁职能从行政机关剥离,由各地重新组建的社会团体性质的仲裁机构统一行使,同时规定了仲裁的一些基本原则 。这些改革,力度不可谓不大,甚至可以说,如果没有目前须接受政府法制部门领导的“国情”,我国仲裁制度的改革算是一步到位的。
然而,改革的成果如何呢?一句话,成果显著,压力更大。首先,仲裁规模与民商诉讼规模的差距仍然过大,难以正常发挥仲裁的职能作用。据了解,截止2002年底,全国仲裁机构七年多收案超过5万件,标的额逾千亿元;2001年到2002年,全国仲裁机构受理案件数及涉案总标的额分别达到仲裁法实施前五年的总和,超过仲裁法实施前三年的总和的四倍 。但1998至2002五年间,全国法院共审结一审民商事案件2362万件,诉讼标的总金额达31971亿元,其中,同属仲裁受案范围的民商案件超过1460万件 。其次,全国各地仲裁事业发展差距越来越大,众多仲裁机构存在着严重的生存危机。据有关统计数字显示 ,2000年,全国仲裁机构年收案超过100件的只有22家,2001年上升到33家;2000年,全国仲裁机构年收案不足50件的有近120家,2001年仍然超过100家。而同期北京、广州、深圳、武汉等仲裁委员会一家的年收案数均在千件左右。就拿经济相对发达的江苏地区来讲,仲裁发展形势也是不容乐观。据笔者估算,2000年到2002年,地处江苏的13家仲裁机构每年仲裁收案数和涉案标的额总规模,仅仅相当于上述几个较大的仲裁机构中的一家的规模。
可以说,仲裁法颁布实施八年多来,在各级政府法制部门的领导下,我们或许超期走完了别人超过8年仍未走完的路,尤其近两年,我们前进的步伐越来越大。但别人比我们早走了何止8年,甚至何止80年——英国早在1697年即颁布了第一部仲裁法 !时不我待,我们已经没有时间和机会去按部就班地慢慢走完别人走过的剩下的路程了。党的十六大报告也要求“开创中国特色社会主义事业新局面”,有谁能否认我们的仲裁事业不是“中国特色社会主义事业”的一个组成部分?但报告留给我们的是仅仅不到20年的“开创新局面”的期限!
(二)制定促进法的可行性分析
虽然我国仲裁事业发展的压力是巨大的,但改革开放以来,在我们国家建设发展的整个过程中,这种情况早可谓层出不穷、屡见不鲜了。我们一贯的对策是走中国特色社会主义道路,特事特办,集中精力,加快发展。比如,2002年一年内,全国人大常委会即出台了《中小企业促进法》、《清洁生产促进法》、《民办教育促进法》三部促进法。因此,在事业发展的关键阶段,国家通过制定专门的促进法来解决发展中遇到的问题,加速事业发展,在我国是早有先例的,并且是屡试不爽、越来越受青睐的方法。
同时,采取制定促进法的方式推动全国仲裁事业大发展,具有许多其他方案不具备的优势。简单讲,这里至少有三个突出优势。第一,层次高。作为法律,促进法需要由全国人大常委会来制定,具有极高的立法主体层次和法律效力层次。第二,影响大。制定、实施法律是一种国家行为,学习、贯彻法律是全社会的义务,无论立法机关、行政机关、司法机关,还是普通市场经济主体,包括广大人民群众,都有义务按照促进法的有关要求,做好相关工作,共同促进仲裁事业全面发展。第三,好办事。促进法由于其极高的立法主体层次、法律效力层次和极大的社会影响力,必然具有好办事的优势。任何相关单位和个人如果不按照促进法的规定,为我国仲裁事业的发展出谋划策、推波助澜,甚至暗中阻挠、恶意破坏,就是实施违法行为,要承担法律责任,严重的甚至可以构成犯罪,受到刑事处罚。
因此,笔者认为,为推动我国仲裁事业全面、健康、快速发展,尽快制定专门的国内仲裁促进法,通过自上而下的立法以及紧接着的全方位的学法、执法、司法,来祛除目前萦绕我国仲裁事业发展的恶劣氛围,营造仲裁事业发展的良好环境,促进仲裁事业与社会主义市场经济良性互动、共同发展,不仅是完全可行的、而且应该是最佳的方案。
(三)促进法方案概述
1、制定促进法的指导思想及立法要求
关于立法的指导思想,笔者认为应该充分体现前述关于对仲裁法进行解释的目的的分析归纳内容,即强化仲裁合法地位,改善仲裁事业发展环境,保障仲裁事业稳健、快速发展,充分发挥仲裁保障民商法律主体合法权益、促进社会主义市场经济健康发展、维护社会稳定的职能作用。为了体现这一指导思想,应该坚持和强调以下立法要求:第一,保护仲裁机构合法地位和权益。针对绝大多数仲裁机构相对于行政机关、司法机关处于弱势,经常受到歧视和不公正待遇的实际情况,无论是促进法总则还是具体章节,都要作出明确规定,任何单位和个人不得侵犯仲裁的独立地位及其他相关合法权益,不得对仲裁机构非法摊派、收费和无理刁难。司法机关不得歧视仲裁裁决,不得对仲裁裁决的执行、与仲裁相关的证据保全及财产保全等请求附加不平等的收费或审查条件。第二,积极扶持仲裁事业发展。这应该是促进法的主要内容和目的所在。要明确规定扶持仲裁事业发展是全社会的重要职责。在目前情况下,应该对创业扶持、司法支持、制度创新、社会扶助等促进仲裁发展的具体内容分章作出系统规定。第三,大力提倡开展仲裁理论及仲裁实务研究,努力探索中国仲裁事业发展新的途径。
2、促进法的体系及主要内容
由于仲裁法早有关于仲裁实体、仲裁程序等方面的规定,故促进法的主要任务只限于理顺本应早就理顺的因仲裁事业发展而引起的复杂关系,解决本应解决的促进仲裁事业良性发展的问题。所以,与其他促进法一样,国内仲裁促进法只是为了加快仲裁事业健康、快速发展的一时之需,是中国特色特事特办精神的体现,是一部临时性、辅助性、实用性的法律,其体系和主要内容可以相对体现短期性、可行性和讲究实效性的特点,而不必过于讲求严密性、逻辑性、统一性。具体来讲,除促进法的总则和附则外,对创业扶持、司法支持、制度创新、社会扶助等能有效解决仲裁发展中遇到的问题、促进仲裁事业良性发展的内容均应分章作出详细规定,规定的内容要体现促进法的特点,注重问题的解决,注重发展的实效。通过促进法的全面规定,保证能有效地改善国内仲裁的发展环境,保障仲裁事业健康发展。
3、促进法的适用范围
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基因工程安全管理办法

国家科委


基因工程安全管理办法
1993年12月24日,国家科学技术委员会

第一章 总 则
第一条 为了促进我国生物技术的研究与开发,加强基因工程工作的安全管理,保障公众和基因工程工作人员的健康,防止环境污染,维护生态平衡,制定本办法。
第二条 本办法所称基因工程,包括利用载体系统的重组体DNA技术,以及利用物理或者化学方法把异源DNA直接导入有机体的技术。但不包括下列遗传操作:
(一)细胞融合技术,原生质体融合技术;
(二)传统杂交繁殖技术;
(三)诱变技术,体外受精技术,细胞培养或者胚胎培养技术。
第三条 本办法适用于在中华人民共和国境内进行的一切基因工程工作,包括实验研究、中间试验、工业化生产以及遗传工程体释放和遗传工程产品使用等。
从国外进口遗传工程体,在中国境内进行基因工程工作的,应当遵守本办法。
第四条 国家科学技术委员会主管全国基因工程安全工作,成立全国基因工程安全委员会,负责基因工程安全监督和协调。
国务院有关行政主管部门依照有关规定,在各自的职责范围内对基因工程工作进行安全管理。
第五条 基因工程工作安全管理实行安全等级控制、分类归口审批制度。

第二章 安全等级和安全性评价
第六条 按照潜在危险程度,将基因工程工作分为四个安全等级:
安全等级Ⅰ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境尚不存在危险;
安全等级Ⅱ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有低度危险;
安全等级Ⅲ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有中度危险;
安全等级Ⅳ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有高度危险。
第七条 各类基因工程工作的安全等级的技术标准和环境标准,由国务院有关行政主管部门制定,并报全国基因工程安全委员会备案。
第八条 从事基因工程工作的单位,应当进行安全性评价,评估潜在危险,确定安全等级,制定安全控制方法和措施。
第九条 从事基因工程实验研究,应当对DNA供体、载体、宿主及遗传工程体进行安全性评价。安全性评价重点是目的基因、载体、宿主和遗传工程体的致病性、致癌性、抗药性、转移性和生态环境效应,以及确定生物控制和物理控制等级。
第十条 从事基因工程中间试验或者工业化生产,应当根据所用遗传工程体的安全性评价,对培养、发酵、分离和纯化工艺过程的设备和设施的物理屏障进行安全性鉴定,确定中间试验或者工业化生产的安全等级。
第十一条 从事遗传工程体释放,应当对遗传工程体安全性、释放目的、释放地区的生态环境、释放方式、监测方法和控制措施进行评价,确定释放工作的安全等级。
第十二条 遗传工程产品的使用,应当经过生物学安全检验,进行安全性评价,确定遗传工程产品对公众健康和生态环境可能产生的影响。

第三章 申报和审批
第十三条 从事基因工程工作的单位,应当依据遗传工程产品适用性质和安全等级,分类分级进行申报,经审批同意后方能进行。
第十四条 基因工程实验研究,属于安全等级Ⅰ和Ⅱ的工作,由本单位行政负责人批准;属于安全等级Ⅲ的工作,由本单位行政负责人审查,报国务院有关行政主管部门批准;属于安全等级Ⅳ的工作,经国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十五条 基因工程中间试验,属于安全等级Ⅰ的工作,由本单位行政负责人批准;属于安全等级Ⅱ的工作,报国务院有关行政主管部门批准;属于安全等级Ⅲ的工作,由国务院有关行政主管部门审批;并报全国基因工程安全委员会备案;属于安全等级Ⅳ的工作,由国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十六条 基因工程工业化生产、遗传工程体释放和遗传工程产品使用,属于安全等级Ⅰ至Ⅱ的工作,由国务院有关行政主管部门审批,并报全国基因工程安全委员会备案;属于安全等级Ⅳ的工作,由国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十七条 从事基因工程工作的单位应当履行下列申报手续:
(一)项目负责人对从事的基因工程工作进行安全性评价,并填报申请书;
(二)本单位学术委员会对申报资料进行技术审查;
(三)上报申请书及提交有关技术资料。
第十八条 凡符合下列各项条件的基因工程工作,应当予以批准,并签发证明文件;
(一)不存在对申报的基因工程工作安全性评价的可靠性产生怀疑的事实;
(二)保证所申报的基因工程工作按照安全等级的要求,采取与现有科学技术水平相适应的安全控制措施,判断不会对公众健康和生态环境造成严重危害;
(三)项目负责人和工作人员具备从事基因工程工作所必需的专业知识和安全操作知识,能承担本办法规定的义务;
(四)符合国家有关法律、法规规定。

第四章 安全控制措施
第十九条 从事基因工程工作的单位,应当根据安全等级,确定安全控制方法,制定安全操作规则。
第二十条 从事基因工程工作的单位,应当根据安全等级,制定相应治理废弃物的安全措施。排放之前应当采取措施使残留遗传工程体灭活,以防止扩散和污染环境。
第二十一条 从事基因工程工作的单位,应当制定预防事故的应急措施,并将其列入安全操作规则。
第二十二条 遗传工程体应当贮存在特定设备内。贮放场所的物理控制应当与安全等级相适应。
安全等级Ⅳ的遗传工程体贮放场所,应当指定专人管理。
从事基因工程工作的单位应当编制遗传工程体的贮存目录清单,以备核查。
第二十三条 转移或者运输的遗传工程体应当放置在与其安全等级相适应的容器内,严格遵守国家有关运输或者邮寄生物材料的规定。
第二十四条 从事基因工程工作的单位和个人必须认真做好安全监督记录。安全监督记录保存期不得少于十年,以备核查。
第二十五条 因基因工程工作发生损害公众健康或者环境污染事故的单位,必须及时采取措施,控制损害的扩大,并向有关主管部门报告。

第五章 法 律 责 任
第二十六条 有下列情况之一的,由有关主管部门视情节轻重分别给予警告、责令停止工作、停止资助经费、没收非法所得的处罚:
(一)未经审批,擅自进行基因工程工作的;
(二)使用不符合规定的装置、仪器、试验室等设施的;
(三)违反基因工程工作安全操作规则的;
(四)违反本办法其它规定的。
第二十七条 审批机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊,由所在单位或者其上级主管部门对直接责任人员给予行政处分。情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法的规定,造成下列情况之一的。负有责任的单位必须立即停止损害行为,并负责治理污染、赔偿有关损失;情节严重,构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任:
(一)严重污染环境的;
(二)损害或者影响公众健康的;
(三)严重破坏生态资源、影响生态平衡的。
第二十九条 审批机构的工作人员和参与审查的专家负有为申报者保守技术秘密的责任。

第六章 附 则
第三十条 本办法所用术语的含义是:
(一)DNA,系脱氧核糖核酸的英文名词缩写,是贮存生物遗传信息的遗传物质。
(二)基因,系控制生物性状的遗传物质的功能和结构单位,是具有遗传信息的DNA片段。
(三)目的基因,系指以修饰宿主细胞遗传组成并表达其遗传效应为目的异源DNA片段。
(四)载体,系指具有运载异源DNA进入宿主细胞和自我复制能力的DNA分子。
(五)宿主细胞,系指被导入重组DNA分子的细胞。宿主细胞又称受体细胞。
(六)重组DNA分子,系指由异源DNA与载体DNA组成的杂种DNA分子。
(七)有机体,系指能够繁殖或者能够传递遗传物质的活细胞或者生物体。
(八)重组体,系指因自然因素或者用人工方法导入异源DNA改造其遗传组成的机体。
(九)变异体,系指因自然或者人工因素导致其遗传物质变化的有机体。
(十)重组体DNA技术,系指利用载体系统人工修饰有机体遗传组成的技术,即在体外通过酶的作用将异源DNA与载体DNA重组,并将该重组DNA分子导入宿主细胞内,以扩增异源DNA并实现其功能表达的技术。
(十一)遗传工程体,系指利用基因工程的遗传操作获得的有机体,包括遗传工程动物、遗传工程植物和遗传工程微生物。
下列变异体和重组体不属于本办法所称遗传工程体:用细胞融合或者原生质体融合技术获得的生物;传统杂交繁殖技术获得的动物和植物;物理化学因素诱变技术其遗传组成的生物;以及染色体结构畸变和数目畸变的生物。
(十二)遗传工程产品,系指含有遗传工程体、遗传工程体成份或者遗传工程体目的基因表达产物的产品。
(十三)基因工程实验研究,系指在控制系统内进行的实验室规模的基因工程研究工作。
(十四)基因工程中间试验,系指把基因工程实验研究成果和遗传工程体应用于工业化生产(生产定型和鉴定)之前,旨在验证、补充相关数据,确定、完善技术规范(产品标准和工艺规程)或者解决扩大生产关键技术,在控制系统内进行的试验或者试生产。
(十五)基因工程工业化生产,系指利用遗传工程体,在控制系统内进行医药、农药、兽药、饲料、肥料、食品、添加剂、化工原料等商业化规模生产,亦包括利用遗传工程进行冶金、采油和处理废物的工艺过程。
(十六)遗传工程体释放,系指遗传工程体在开放系统内进行研究、生产和应用,包括将遗传工程体施用于田间、牧场、森林、矿床和水域等自然生态系统中。
(十七)遗传工程产品使用,系指遗传工程产品投放市场销售或者供人们应用。
(十八)控制系统,系指通过物理控制和生物控制建立的操作体系。
物理控制,系指利用设备的严密封闭、设施的特殊设计和安全操作,使有潜在危险的DNA供体、载体和宿主细胞或者遗传工程体向环境扩散减少到最低限度。
生物控制,系指利用遗传修饰,使有潜在危险的载体和宿主细胞在控制系统外的存活、繁殖和转移能力降低到最低限度。
不具备上述控制条件的操作体系,称为开放系统。
第三十一条 国务院有关行政主管部门按照本办法的规定,在各自的职责范围内制定实施细则。
第三十二条 本办法由国家科学技术委员会解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。


陈某的行为不构成挪用单位资金罪

樊斌杰

陈某系修水县水电建筑安装公司(以下简称“公司”职工)。1994年1月10日公司授权公司副经理彭某和陈某办理合同签订、工程结算、负责工程施工等事项。同日,公司与修水县教育局(以下简称“教育局”)签订了一份《建设工程施工合同》,公司经理徐某在法定代表人栏签名,副经理彭某在委托代理人栏签名。1994年1月28日,双方到县工商行政管理局将合同进行鉴证。合同约定,教育局将教师综合楼(综合大楼)发包给公司承建。由于承建该工程需垫资,公司于1994年2月4日在义宁镇信用社贷款60000元,该贷款于2月5日转入建行教育局26107642账号。1994年9月27日,陈某被公司工程部指派为教育局教师宿舍楼工地施工负责人。公司工程部就该工地的施工管理、工程验收、结算等事项与陈某签订了《合同书》。该《合同书》就双方的责权利进行了约定。公司经理徐某作为鉴证人在《合同书》上签章。该工程竣工后,就结算发生纠纷。1996年6月,公司向修水县人民法院起诉,要求支付工程余欠款246463.50元。在诉讼过程中,法院委托九江市建筑工程报价公司对该工程造价进行鉴定,结论为该工程总价为1125854.33元。施工过程中已支付93万余元,尚欠19万余元。2001年5月30日,公司与教育局在法院主持下,进行调解,以教育局再支付75000元达成调解协议,教育局已向公司履行。因教育局工程结算产生纠纷,义宁镇信用社的贷款未能按时归还。1996年5月,义宁镇信用社遂诉至法院,要求陈某归还本息45314.2元。修水县人民法院于(1996)修经初字第30号调解结案,涉案义务主体为公司,即所欠贷款本金35000元,利息10314.2元,公司同意在1996年6月30日前付清。1996年12月14日,公司将公司内部建造的罗桥路4号和南崖路94号A、B、C、D、E、F六栋宿舍楼工程以《承包合同》和《建筑工程总承包合同书补充协议》承包给公司工程部,同月20日任命陈某为公司经理助理兼工程部部长,并为基建工程的责任人。公司跟陈某以《承包合同书》和《建筑工程总承包合同补充协议》确定了双方的责、权、利。该月底,因陈某是教育局宿舍楼工地的施工负责人,法院就义宁镇信用社贷款纠纷案的执行一事找到陈某,要求履行归还未还贷款本息。陈某遂委托匡某代还,答应在他承包公司D栋宿舍楼抵付质保金。1997年1月6日,匡某代还了义宁镇信用社贷款本息45314.20元。1997年9月30日公司将D栋宿舍楼工程承包给匡某,但承包协议中未约定预交质保金。至1999年初在与匡某进行工程结算前,匡某的“质保金”已全部归还。2003年7月21日,修水县人民法院认为:陈某利用职务上的便利,挪用本单位资金,归还个人贷款,数额较大,且超过三个月未归还,其行为已构成挪用资金罪,判处有期徒刑三年。陈某不服,提出上诉。九江市中级人民法院审理认为,义宁镇信用社的贷款和教育局综合大楼承包均是陈某个人行为,而不是公司行为,遂裁定维持原判。陈某不服,向九江市中级人民法院申诉。2004年9月15日该院以原判认定陈某犯挪用资金罪的事实清楚,证据确凿、充分,应予维持,通知驳回申诉。笔者作为陈的辩护人,始终认为陈某的行为不构成犯罪,理由如下:
一、陈某用匡某的“质保金”偿还义宁镇信用社借款行为不属于挪用资金归还个人使用。
1、义宁镇信用社借款的借款人是陈某所在单位公司,陈某不是该借款合同法律关系当事人,陈某就该借款无法律上的权利,也无法律上的义务。
2、该项借款用于教育局工地,建行县教育局专用账户26107642的转账凭证可以证实。
3、教育局工地不是陈某个人承包的工地,而是公司承包的工地,陈某只是工地施工负责人,依公司与陈某的授权委托书和工程项目承包《合同书》享受权利,承担义务。
4、匡某的“质保金”不属于本单位资金,本单位对该“质保金”无使用权和收益权。依公司与匡某的合同,匡某无交质保金的义务,公司无收质保金的权利。
因此,义宁镇信用社的借款所形成的债务不属于陈某个人债务,且事后该债务也未转归给陈某,陈某没有偿还该借款的法定义务。陈某用“质保金”偿还该债务不属于还私债。且该“质保金”不属于本单位资金。
二、教育局工程的利益没有归属于陈某
教育局工程于1995年上半年竣工验收交付使用,按法院的委托结算资金,尚欠工程款190000余元(总价1125854.33元,已去付930000余元)。1996年5月,公司委托陈某向法院起诉,2001年5月30日公司经理林某与教育局达成调解协议,教育局支付75000元,诉讼费、鉴定费各承担7500元。2001年6月5日修水县人民法院送达了(2001)修经初字第48号民事调解书。该调解书现已履行,款项已被公司领取。因此,从教育局工程的利益归属的角度来说,在陈某用“质保金”归还工程借款时工程利益没有归属于陈某,即公司与陈某的项目承包《合同》还没有履行完毕,双方的最终结算还未完。公司对义宁镇信用社的借款在法律上还存在还款义务。按权利与义务、利益与风险一致原则,公司有义务、有责任归还。义宁镇信用社也有权利请求公司归还。因而陈某用“质保金”归还义宁镇信用社借款是替公司还债,是还公款,而不是私债。
三、教育局楼综合楼工程项目承包《合同书》和南崖路94号,罗桥路4号的《承包合同书》与《建筑工程总承包合同书补充协议》属同一性质的合同。
1994年9月27日公司与公司工程部教育局工地签订了《合同书》,陈某作为工地代表负责土建工程项目的施工任务,并负责催收建设单位的工程款,直至项目验收结算完毕。该合同已明确了合同的性质是项目目标管理合同,属内部管理范畴。1996年12月14日公司与工程部签订了《承包合同书》。1997年3月16日又签订了《建筑工程总承包合同书补充协议》,合同确定了承包形式是采取划块指定负责人承包形式,明确了承包合同的性质是目标管理合同,属内部管理范畴。陈某为负责人,按合同的授权进行操作。比较两次承包行为,其性质均属目标管理合同。如果前面与教育局的行为是个人行为,那么后面与匡某的行为也应当为个人行为,否则,就违背了法律的统一性,而自相矛盾。同时又违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。
按上述理由,笔者依照《最高人民法院关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题解释》第三项“根据《决定》第十一条规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,构成挪用资金罪”规定认为,陈某没有挪用本单位资金归个人使用,利用“质保金”归还义宁镇信用社借款的行为不构成挪用资金罪,一、二审法院认为陈某的行为构成挪用资金罪,无事实根据。

作者单位:江西东太律师事务所