对搜索引擎竞价排名引发的商标侵权纠纷的思考

马宁


　　本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google（谷歌）和百度提供的竞价排名服务（名称和种类可能有所不同）。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且在《反垄断法》实施后，国内有人以涉嫌垄断为由将百度提供的竞价排名服务投诉到国家工商总局，但至今尚未见实质性的进展。同比之下，google的类似服务在国外也受到了著名品牌权利人的穷追猛打 。本文认为，当今搜索引擎虽然理论上对搜索的信息排列是遵循技术中立原则的，但在商业利益的驱动下早已经偏离了这一原则，而渗入过多的人为干预因素而导致影响到搜索信息的检索结果，因此，司法实践有必要对具体行为进行审查，即搜索引擎必须承担一定程度的注意义务，否则就应该承担相应的民事责任。如果搜索引擎利用绝对的市场份额来滥用其市场支配地位推销竞价排名服务，则可能受到反垄断法的规制（因情况复杂不在本文讨论范围）。
　　目前，国内法院对搜索引擎竞价排名涉嫌商标侵权做出的典型判决当属“大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案” 【(2007)沪二中民五(知)初字第147号】 。
　　原告大众交通公司享有“大众”文字注册商标专用权，注册证号为第772844号，核定服务项目为第39类，核定服务范围为汽车出租；出租车运输；车辆租赁；旅客运送。2005年6月，原告大众交通公司与原告大众搬场公司签订了《注册商标排他许可使用合同》，原告大众搬场公司因而取得了文字注册商标“大众”的排他许可使用权。经过两原告的努力，“大众”文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最具价值的上海服务商标。两原告发现在三被告所有并经营的百度网站(www.baidu.com)的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的“大众”注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。两原告认为，百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介，为客户提供收费的宣传和推广服务。因此，三被告在百度网站上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为，故诉至法院请求判令：1、三被告停止发布在百度网站上的“竞价排名”和“火爆地带”栏目中侵犯两原告商标权及构成不正当竞争的广告，并删除侵权网站的链接；2、三被告在百度网站上“竞价排名”和“火爆地带”栏目的首页向两原告公开赔礼道歉、消除影响；3、判令三被告向两原告赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币五十万元。
法院认定，接受“竞价排名”服务的网站未经原告大众交通公司许可在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的“大众”注册商标专用权。百度网站作为搜索引擎，其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息，其根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，因此，在本案中，虽然根据两原告输入的关键词，百度网站搜索结果的链接条目中含有“大众”和“上海大众搬场物流有限公司”等字样，但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段，同时百度网站的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，综上，百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为。但是，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《民法通则》意见)的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。与搜索引擎通常采用的自然排名相比，“竞价排名”服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则将被推定为主观上存在过错。在本案中，被告百度在线公司上海分公司作为“竞价排名”服务上海地区业务的负责人应当知道“大众”商标的知名度，许多申请“竞价排名”的用户与两原告毫无关系，却以“上海大众搬场物流有限公司”或者“大众搬场”为关键词申请“竞价排名”服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，本院认为，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请“竞价排名”服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。本院认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。鉴于本案中，两原告只起诉了三被告要求其承担民事责任，三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任。
　　同理，法院认定三被告亦应承担反不正当竞争法意义上的帮助侵权民事责任，即三被告行为构成责任竞合。最终法院运用法定赔偿方式判决三被告赔付原告5万元经济损失（包括合理费用的支出），并在百度网站上刊登声名，消除给原告商誉造成的不良影响。

　　律师观点：搜索引擎在有偿提供关键词服务时如何把握应承担的注意义务？
　　本文认为，既然关键词服务易引发商标侵权，可能造成相关公众混淆，那么就应该根据关键词对应的商标知名度及其显著性来综合判断所承担的注意义务的程度及形式。
　　具体来说，如果申请的关键词明显模仿或抄袭驰名商标或全国性的知名商标，如香奈儿等消费品牌或服务品牌，那么，搜索引擎的工作人员就应及时审查申请人的身份（如审查营业执照上的申请人营业范围是否与关键词模仿或抄袭的驰名商标商品或服务类别相关、有无授权书等）。如申请人不能提供相关证件，则搜索引擎应拒绝提供关键词服务。为贯彻这一制度，搜索引擎配备的关键词服务人员应具备一定程度的商标法知识。
　　多数情况下，申请的关键词模仿或抄袭的商标知名度仅局限于特定区域，尚不及全国，甚至算不上地方著名商标。这种情况下，就不应要求搜索引擎在提供关键词服务前承担过高的审查责任。商标权利人可以根据自己的调查结果及时通知搜索引擎涉嫌侵权的关键词并提供相应的证据，搜索引擎可以将该等主张及证据及时通知关键词申请人，给其权利进行申诉。此等通知-反通知制度具体可参考信息网络传播权立法中的相关规定。
　　笔者注意到，百度的竞价排名页面上有关于侵犯知识产权的处理规则或提示 。虽然这不能绝对免除百度在任何情况下的注意义务，但对于申请人及相关的商标权人而言无疑是一种良性的指引。当然，如果实践证明便于操作（比如在规定的时间内给投诉人反馈），才能在引起纠纷时取得证据上的优势（即切实尽到了对应的注意义务）。

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山西省人大常委会


山西省促进科技成果转化条例
山西省人民代表大会


（1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了促进科技成果转化为现实生产力，规范科技成果转化活动，实施科教兴晋战略，推动经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》及其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称科技成果转化，是指为提高生产力水平而对科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料，发展新产业等活动。
第三条 科技成果转化活动应遵循自愿、互利、公平、诚实信用的原则，依法或者依照合同的约定享受利益、承担风险。
第四条 企业应成为科技成果转化活动的主体，逐步建立技术进步机制，加速科技成果转化，增强技术创新和新产品开发能力。
鼓励社会组织和个人以多种形式与企业合作，开展科技成果转化活动。
第五条 各级人民政府负责本行政区域内的科技成果转化工作，将科技成果转化纳入国民经济和社会发展计划，在计划实施、人才培训、资金投入等方面给予支持和保障。
第六条 县级以上人民政府的科学技术行政部门管理、指导和协调本行政区域内的科技成果转化工作，建立科技成果转化服务体系，培育和发展科技成果转化活动的中介服务机构。
县级以上人民政府的计划部门、经济综合管理部门和其他有关行政部门依照各自职责范围，负责相应的科技成果转化工作。

第二章 转化应用
第七条 省人民政府应定期发布科技成果目录和重点科技成果转化项目指南，优先安排和支持下列项目的转化应用：
（一）合理开发、利用能源及其他资源，并能提高利用效率的；
（二）明显提高产业、行业技术水平和经济效益的；
（三）促进高产、优质、高效农业和农村经济发展的；
（四）节能降耗、防治环境污染、改善劳动条件的；
（五）具有国际、国内市场竞争能力的；
（六）有利于优生优育及其他具有显著社会效益的。
第八条 省人民政府应根据经济建设、社会发展的需要，规划建设重点实验室、中间试验基地等技术基础设施和农业试验示范基地；扶持发展技术创新和技术服务机构，促进高新技术成果的转化。
第九条 科研单位、高等院校筹建中间试验基地、重点实验室和农业试验示范基地以及购置、更新大型仪器设备等所需资金，经省人民政府批准后，纳入基本建设投资计划。
第十条 鼓励科研单位、高等院校同企业、农村经济组织和个人联合协作，进行研究开发、中间试验、工业性试验和农业试验，加速科技成果转化。
第十一条 鼓励科研单位多渠道筹集中间试验基地建设资金。资金主要包括：主管部门投资、基本建设贷款、科技成果转化基金、科研中间试验费、技术转让费、科技贷款等。
第十二条 科技成果持有者可以采用下列方式进行科技成果转化：
（一）自行投资实施转化；
（二）向他人转让该科技成果；
（三）许可他人使用该科技成果；
（四）以该科技成果作为合作条件，与他人共同实施转化；
（五）以该科技成果作价投资，折算股份或者出资比例。
第十三条 科技成果转化活动中，需要对科技成果的价值进行评估的，应由具有法定资格和经过主管部门批准的无形资产评估机构评估。
国有企业、科研单位、高等院校与中国境外的企业、其他组织或者个人进行科技成果转化活动，必须对科技成果的价值进行评估。
对科技成果进行检测或价值评估，必须遵循公正、客观的原则，不得提供虚假的检测结果或评估证明。
第十四条 有条件的国有大中型企业和企业集团应建立企业技术创新开发机构。经国家和省人民政府认定的企业技术创新开发机构，享受国家和省规定的优惠政策。
第十五条 企业转化科技成果的试验产品，按照国家有关试销产品的规定，经省科学技术行政部门和有关部门批准后，可在核定的试销期内试销。
第十六条 各级人民政府应扶持农业科研单位和农业技术推广单位单独或联合实施农业科技成果转化，促进农村经济组织和农民个人采用农业科技成果。
第十七条 从事农业科技成果转化的单位或个人进行技术承包、技术服务获得经济效益的，可按合同约定取得相应的报酬。
第十八条 依法设立的技术交易场所或中介机构可以从事下列科技成果转化活动：
（一）介绍、推荐先进、成熟、实用的科技成果；
（二）提供科技成果转化需要的经济信息、技术信息、环境信息和其他有关信息；
（三）进行技术贸易活动；
（四）为科技成果转化提供其他咨询服务。
第十九条 科技成果转化活动应遵守国家科技保密和与知识产权保护有关的法律、法规，维护国家利益，不得损害社会公共利益。
第二十条 科技人员从事开发新产品、新技术的，可以按规定从新增利润以及技术转让、技术服务中，提取合理的个人收入。
鼓励国内外科技人员依法以高新技术成果投资入股，创办或合办高新技术企业，从事科技成果转化。

第三章 保障措施
第二十一条 县级以上人民政府应逐年增加对科技成果转化的投入。财政用于科学技术、固定资产投资和技术改造的经费，应有一定比例用于科技成果转化。
第二十二条 省人民政府应设立科技成果转化基金，用于支持重点科技成果转化项目的实施和高新技术的产业化。有条件的市（地）、县人民政府也应逐步设立科技成果转化基金。
鼓励国内外组织和个人设立或捐赠科技成果转化基金。
第二十三条 县级以上人民政府及有关行政部门，对采用高新技术改造传统产业的企业应重点予以支持。
第二十四条 县级以上人民政府的科学技术行政部门每年对科技成果转化的投入不得低于当年财政预算科技三项费的50％，主要用于科技成果转化的引导资金、贷款贴息、补助资金和风险投资以及其他促进科技成果转化的资金用途。
县级以上人民政府的计划部门、经济综合管理部门和有关行业主管部门，也应逐年增加科技成果转化的投入。
第二十五条 科技成果转化基金一般实行有偿使用；对农业、扶贫开发或与国计民生密切相关的社会公益性的科技成果转化项目，经设立科技成果转化基金的人民政府批准，可以无偿使用。
科技成果转化基金必须专款专用，任何单位和个人不得挪用、克扣或截留。
第二十六条 金融机构应根据国家有关规定，在信贷方面积极支持科技成果转化，逐步增加用于科技成果转化的贷款。
第二十七条 科研单位、高等院校从事科技成果转让的收入免征营业税；进行技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术性收入免征所得税。
第二十八条 企业、事业单位进行技术转让，或在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训所得，年净收入在30万元（含30万元）以下的，按规定免征所得税；年净收入在30万元以上80万元以下的，可先征后返。具体返还办法由省人民政府制定
。
第二十九条 企业用于科技成果转化所发生的费用，作为技术开发费计入成本。企业为开发新技术、研制新产品所购置的试制用关键设备、测试仪器，单台价值在10万元以下的，可一次或分次摊入管理费用。
企业技术开发费年增幅在10％以上的，可再按实际发生额的50％扣减应纳税所得额。
第三十条 列入国家级试制、试产计划的新产品和省级试制、试产计划的新产品，其增值税入库部分的25％（国家级3年、省级2年）返还企业、事业单位，继续用于新产品研制、开发。
经省科学技术行政部门会同有关部门认定的中间试验产品，自投产之日起，享受省级新产品优惠政策。
第三十一条 企业、事业单位从事科技成果转化活动减免的税款必须全部用于科技成果转化。

第四章 奖励与处罚
第三十二条 各级人民政府或有关行政部门对在科技成果转化中做出突出贡献的单位和个人，应给予表彰和奖励。
第三十三条 企业、事业单位独立研究开发、合作研究开发或引进的科技成果，转化后取得经济效益的，应从所转化、开发项目的新增留利中连续三年提取不低于10％的比例，用以奖励做出重要贡献的人员。
科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的，单位应从转让该项职务科技成果所取得的净收入中，提取不低于20％的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。
第三十四条 在科技成果转化活动中，有下列行为之一的，由有关行政部门给予行政处分，责令改正；没收违法所得，并处以违法所得二至五倍罚款；给国家、集体和他人造成经济损失的，应予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）弄虚作假，采取欺骗手段获取奖励和荣誉称号，非法牟利的；
（二）对科技成果进行检测、评估和鉴定，故意提供虚假结论或证明的；
（三）以唆使窃取、利诱胁迫等手段侵占他人科技成果的；
（四）从事代理或者居间服务的技术中介机构及工作人员，欺骗委托人的，或者与当事人一方串通欺骗另一当事人的。
有前款第一项行为的，由授予机关取消其奖励和荣誉称号；有前款第二项和第四项行为且情节严重的，由有关部门依法吊销营业执照和资格证书。
第三十五条 在科技成果转化活动中，有下列行为之一的，由有关行政部门或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）科技成果转化管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的；
（二）挪用、克扣或截留科技成果转化经费的。

第五章 附 则
第三十六条 本条例具体应用中的问题，由省人民政府负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。




1997年9月28日