《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 05:38:17   浏览:9765   来源:法律资料网
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《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:

1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

可见,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;

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南宁—东盟经济开发区条例

广西壮族自治区南宁市人大常委会


南宁—东盟经济开发区条例

(2010年3月26日南宁市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为了加强与东盟各国经济交流、合作,发挥东盟各国侨力资源优势,促进我市经济发展,根据有关法律、法规,结合实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于自治区人民政府同意设立的南宁—东盟经济开发区(南宁华侨投资区)。

第三条 开发区是以建设环境友好型、资源节约型生态工业园区为目标,发展高新技术、现代制造等产业的现代多功能综合性产业区。

第四条 开发区的发展应当遵循市场经济规律、符合国际经济贸易规则和惯例要求。

第五条 国外、境外企事业单位及其他经济组织和个人(以下简称投资者)在开发区的投资、收益和其他合法权益,受中华人民共和国法律、法规保护。

第六条 开发区依法保护归侨、侨眷的合法权益,根据实际情况和特点对归侨、侨眷给予适当照顾。



第二章 管理与服务



第七条 市人民政府设立开发区管理委员会,负责管理开发区事务。

第八条 管理委员会依法行使下列职权:

(一)编制开发区经济和社会发展规划、开发区建设总体规划和专项规划,经市人民政府批准后组织实施;

(二)组织建设和管理开发区的各项基础设施和公共设施;

(三)负责开发区的招商引资和促进国际经贸合作、技术合作;

(四)按照规定权限对开发区内的各类投资项目进行审批、核准、备案;

(五)对开发区内的企事业单位进行监督、指导和管理;

(六)管理开发区人事、劳动行政事务,保护职工和用人单位的合法权益;

(七)管理开发区各项社会事务;

(八)对有关部门在开发区内的分支机构和派出机构进行协调;

(九)制定和组织实施开发区各项管理规定;

(十)行使市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。

第九条 管理委员会按照精简、高效的原则设立必要的职能机构,赋予其相应的管理职责。

第十条 武鸣县人民政府和市人民政府行政管理部门应当支持管理委员会的工作。

管理委员会的职能机构在业务上接受上级主管部门的监督指导。

第十一条 开发区建立相应的财政体制,设立国库分支机构。

第十二条 管理委员会应当建立畅通、高效的投诉处理机制,依法及时、公正、公平地处理投诉案件,保护投资者的合法权益。

第十三条 管理委员会推动信用信息开放与流通,规范企业信用行为。

第十四条 管理委员会及其工作人员,应当遵循依法、公开、公平、公正、便民、诚信和廉洁的原则,简化办事程序,提高工作效率,提供优质服务。

第十五条 开发区的项目用地土地使用权应当通过合法途径取得。

开发区国有土地使用权出让收益由开发区按国家有关规定使用。

第十六条 开发区国有土地使用权出让应当签订土地使用合同明确土地使用条件和期限。违反法律规定或合同约定的土地使用条件和期限,造成土地闲置的,按照有关闲置土地的规定和合同约定处理。

第十七条 开发区的企事业单位应当依法设置会计账簿,按有关规定向管理委员会报送会计报表及统计报表,依法接受税务、工商、财政、审计、统计等有关部门的监督。

第十八条 开发区的用人单位应当依照有关劳动保障法律、法规和规章的规定,实行劳动合同制度、最低工资制度、劳动保护制度和社会保险制度。



第三章 投资与优惠政策



第十九条 开发区应当按照统一规划、合理布局、有序开发、可持续利用的原则,推行清洁生产和发展循环经济。

在开发区内投资兴办项目,应当符合前款规定。

禁止破坏生态环境和有碍可持续发展的项目进入开发区。

第二十条 管理委员会应当制定、调整和公布开发区投资产业政策和产业指导目录。

第二十一条 鼓励投资者在开发区投资兴办高新技术企业、先进技术企业和产品出口企业。

鼓励投资者在开发区投资建设基础设施项目。

第二十二条 鼓励投资者发展信息、咨询、技术、法律、会计、审计、公证等中介服务业。

第二十三条 鼓励和支持国内外企业、科研机构、高等院校和技术人员在开发区进行各种方式的技术合作。

第二十四条 鼓励企业、高等院校、科研机构以及其他社会组织和个人兴办科技园、行业园、创业园、创业中心等形式的创业服务机构,开发区对其建设和经营给予扶持。

第二十五条 投资者在开发区内投资享受下列优惠:

(一)民族区域自治政策;

(二)西部大开发政策;

(三)高新技术企业享受国家、自治区及本市规定的鼓励高新技术发展的优惠政策;

(四)北部湾经济区开放开发的政策;

(五)自治区及本市支持台资企业发展的政策;

(六)国家、自治区及本市的其他各项扶持和鼓励措施。

第二十六条 在开发区兴办的工业企业(含高新技术企业)项目,除国家和自治区明确不得减免的收费以及政府专项基金以外,其他行政事业性收费予以免缴。

第二十七条 开发区项目用地可以根据国家供地政策以及项目投资方向、规模、科技含量等状况予以优先安排。

第二十八条 市财政对开发区的科技创新项目应予以重点扶持,开发区财政应当按规定保证科技经费的增长。对经批准的科技创新项目、节能减排项目、技改项目给予适当补助。

第二十九条 对能产生显著经济、社会或环境效益的项目,企业通过向金融机构贷款等方式融资时,市财政和开发区财政可以给予一定补贴。

在开发区投资兴建和经营基础设施项目,开发区以适当方式给予扶持。

第三十条 开发区经依法批准可以建立保税仓库和保税加工区。



第四章 惠侨措施



第三十一条 归侨、侨眷及其依法组成的经济组织在开发区兴办的侨属企业依法享受下列优惠政策:

(一)按规定享受国家的税收优惠;

(二)侨属企业的外汇收入,可按国家有关规定开立现汇账户;

(三)开发区财政每年安排一定的资金扶持侨属企业发展生产;

(四)优先安排侨属企业经有关部门批准实施的技改项目的贷款贴息。

第三十二条 市人民政府应当将华侨事业的发展纳入全市国民经济和社会发展规划,在水、电、交通等基础设施建设方面予以扶持,在财政、技术、人才等方面给予支持。

第三十三条 开发区依法保障归侨侨眷使用的国有土地、山林等自然资源及其拥有的生产资料、产品不受任何组织和个人的侵占、损害。

第三十四条 开发区依法对归侨、侨眷住房、生产、生活予以保障。对无生活来源、丧失劳动能力、生活困难的归侨、侨眷,开发区应当予以适当救助。

第三十五条 开发区内的社会团体和企业、事业单位招用职工时,在同等条件下,应当优先录用归侨、侨眷及其子女。

归侨、侨眷及其子女自费出国留学后回开发区就业的,参照同类同等学历的公派留学人员确定其待遇。



第五章 附 则



第三十六条 本条例自2010年11月1日起施行。



第九届全国人民代表大会环境与资源保护委员会主任委员、副主任委员、委员名单(21人)

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会环境与资源保护委员会主任委员、副主任委员、委员名单(21人)


  (1998年3月18日第九届全国人民代表大会第一次会议通过)

主任委员
  曲格平
副主任委员
  张皓若   王 涛   白清才   黄启璪(女) 李 蒙
委员(按姓名笔划排列)
  王先进   王 涛(女) 巴忠倓   冯兰明   江小珂(女)
  孙鸿烈   杜碧兰(女) 李华忠   沈静珠(女) 陈 潜
  周秀骥   胡 敏   俞泽猷   钱 易(女) 蔡仁山