商品房预售合同转让法律性质及条件研究/赵英伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 05:51:40   浏览:8323   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
商品房预售合同转让法律性质及条件研究
赵英伟

    商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体,预售合同的内容不发生变化,由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系。预售合同转让属于房地产的二手交易,即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上,我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
一、预售合同转让的法律性质
  预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中,虽交付预购款,但不享有预售商品房的所有权,其转让处分的,不是所有权。故预售合同转让的性质,即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同,分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权;预购人只部分履行合同义务所为的转让,则是权利义务转让。
  1?预售合同债权转让无须事先征得预售人同意,因为,债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者,如果原债权人和新债权人没有异议,债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意,但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
  2?预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让,事先应征得预售人同意。因为第一,合同是当事人双方意思表示一致的产物,合同当事人之间的了解信任程度,尤其是各自的信用程度,往往是达成合同的关键因素,这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二,以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提,一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务,另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察,以使原预售合同得以正确履行,从而保护预售方的合法权益,在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。第三,它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得另一方的同意”的规定相符。
  3?预购人没有履行预售合同的任何义务时,预购人无权转让该预售合同,即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意,预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让;即使不以牟利为目的,预售人对预售合同享有请求解除权,并要求预购人承担缔约上的过失责任,预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任,同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为,更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
  综上,我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
二、预售合同转让的条件
  我国《城市房地产管理法》第45条的规定应视为允许预售合同转让,具体办法由国务院规定,说明预售合同转让是有条件的。笔者以为预售合同转让的条件如下:
  1?依照法律、法规、政策等规定,允许预售转让的可以转让;不允许预售转让的不得转让,例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定:“预售的外销商品住宅,在未领取房地产证前不得转让,否则转让无效。”
  2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人,未登记备案的预售合同不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理,加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同,转让人具有双重身份,它是前一预售合同的预购方,同时又是后一转让合同的转售方,而不是未竣工商品房预售方,故转让人不具备预售方的主体资格,也不必具有商品房预售许可证,但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后,新预购人取代原预购人成为新的权利主体,也是预售商品房竣工后的产权人。
  3?预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房,如果转让的标的物已经竣工验收,预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售合同转让,应按商品房买卖关系处理,同时预售合同转让行为必须是行为人真实意思表示,否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定,转让人将预售合同提前转让,转移跌价风险;新预购人自愿承担跌价风险,冒着风险提前买受,然后再次转让,这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然,与之相对应也有获得利益的机会。
  4?预售合同必须合法有效,才允许预售合同转让,否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定:“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。”从预售合同内容看,分以下几种情况:第一,如果预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让。例如分期付款中,预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二,预售合同未约定转让条件,预售合同履行中,预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。第三,预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况。
  5?预售合同转让必须签订转让合同,不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订预售合同将原预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人,新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让,还是权利义务转让,都只是合同主体的变更,而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让,预售人拒绝重新签订预售合同,将阻止转让人对债权的处分权,故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同,预售转让合同依法成立后,具有不可逆转性,即新的法律关系形成,原预购人和新预购人均不得反悔,但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
三、预售合同转让的程序
  预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书,到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续,对符合转让条件的,房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续,明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者,仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人,为预售后竣工的商品房产权人。
  我国预售合同转让法律滞后。在审判实践中,随意性很大,很多预售转让合同、预售连环转让合同无法认定和处理。我国法律应顺应形势的需要,尽快立法,建议国务院尽快出台有关预售合同转让条件的行政法规,允许“炒楼花”行为,但进行一些必要的限制,即允许有条件的“炒楼花”行为,并随着房地产市场的发展,市场规范和法律体系的完善,逐步规范搞活房地产市场。
  
  (作者单位:辽宁省高级人民法院)
 
下载地址: 点击此处下载

齐齐哈尔市居民身份证管理规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市居民身份证管理规定
齐齐哈尔市人民政府



第一条 为加强对居民身份证的监督管理,保障公民领取居民身份证后依法从事各项活动,根据《中华人民共和国居民身份证条例》和《中华人民共和国居民身份证条例实施细则》的规定,结合本市实际情况,特制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内年满十六周岁以上、有常住户口的公民,均须按本规定办理居民身份证。
第三条 凡年满十六周岁以上的下列公民均须到户口所在地公安派出所申请领取居民身份证:
(一)从外地迁入本市行政区的;
(二)华侨、香港、澳门、台湾同胞回本市行政区域内定居的;
(三)现役军人复员、转业到本市行政区域内居住的;
(四)被判处管制的人,以及被判有期徒刑宣告缓刑的人;
(五)被判处拘役、有期徒刑和被劳动教养的人,在刑满释放、解除劳动教养回本市行政区域内居住的。
第四条 公民在领取、换发、补发身份证时,应到公安机关指定的照像馆照一寸免冠照片。因年老多病丧失活动能力、患精神病、智残严重的,由其家属或监护人提出申请,经公安派出所批准后,可暂缓领取居民身份证。
第五条 公民领取居民身份证后,应遵守下列规定:
(一)居民身份证必须随身携带,妥善保管,正确使用,随时接受公安机关的查验;
(二)居民身份证严重损坏、不能辨认时,应申请换领新证;
(三)在居民身份证有效期满前三个月申请换发新期限居民身份证;
(四)居民身份证丢失的,应及时向常住户口所在地公安派出所报告,同时要在地方日报声明查找。三个月查不到,应申请补领新证;
(五)初次申领居民身份证时,免交工本费;换领、补领新证时,收取工本费。
第六条 本市行政区域内登记有常住户口并持有居民身份证的公民,遇工作调动、搬迁、结婚、随迁的,应按下列规定办理迁移、变动手续:
(一)公民在本市行政区域内迁移的,暂不换发新的居民身份证;从外地迁入、持有居民身份证的公民,在领取新证时缴回原居民身份证;
(二)公民迁往外地,办理户口迁出手续时,公安派出所要在登记薄上记载迁往地点、时间和居民身份证号码;
(三)迁往外地的公民自带居民身份证,交迁入地公安派出所并换领新证;
(四)公安派出所在办理本市内户口迁移手续的同时,应将《常住人口登记表》一并随迁移证密封转交迁入地公安派出所;迁往外地的公民,《常住人口登记表》由原派出所另行留存备查;
(五)凡登记有常住户口、年满十六周岁以上未申领居民身份证的公民,应在迁移证备注栏内加盖未领居民身份证印章。
第七条 本市行政区域内登记有常住户口、并持有居民身份证的公民因应征入伍、出国或前往港、澳、台地区定居以及死亡的,公安派出所在办理注销户口手续时,应按下列规定办理:
(一)收回本人居民身份证,在《常住人口登记表》记事栏内注明入伍、出国、出境、死亡的时间、地点和原因,并将《常住人口登记表》和居民身份证统一分类保管;
(二)应征入伍、出国、出境人员反回本市行政区域内定居、其居民身份证有效期未满的,将原证发还本人继续使用;
(三)不回原常住户口所在地居住,而在本市行政区域内异地申报落户的,须到原居住地公安派出所领取原发居民身份证;原居住地公安派出所将《常住人口登记表》密封转到申报地公安派出所。
(四)公民死亡后,《常住人口登记表》要长期保存。
第八条 公民领取居民身份证后,因犯罪被判刑或劳动教养的,其居民身份证由人民法院和批准劳动教养机关收缴,并移交执行刑罚或教养机关保存。刑满释放、解除劳动教养后将其居民身份证发还本人。
第九条 公民在办理下列事务时,应出示居民身份证:
(一)选民登记;
(二)办理户口登记和迁移手续;
(三)兵役登记;
(四)婚姻登记;
(五)报考大专院校或各种职业、专业学校,办理入学登记;
(六)办理招工、招干、就业、聘用和离、退休手续;
(七)参加社会保险、领取社会救济;
(八)办理公证事务;
(九)办理前往边境管理区通行证件;
(十)办理出境手续;
(十一)参加诉讼事务;
(十二)办理机动和非机动车、船驾驶、行驶证件;
(十三)办理各类营业执照;
(十四)提前支取存款,储蓄存单挂失,使用各种专业银行支票和汇票;
(十五)领取有价票券;
(十六)办理家庭财产和人身保险业务;
(十七)办理搭乘民航飞机手续;
(十八)投宿旅店登记;
(十九)提取汇款和领取邮件;
(二十)办理拍卖、寄卖、典当、租赁手续;
(二十一)刻制印章;
(二十二)出售生产性废旧金属;
(二十三)来本市行政区域内从事务工、经商、运输和办服务事业的劳务人员办理暂住、寄住和各种证件;
(二十四)购买、转卖猎枪;
(二十五)各部门认为需要公民出示居民身份证以证明身份的其他事项。
第十条 公安人员依法执行公务需查验居民身份证时,应首先出示本人的证件。除公安机关依法对被告人采取强制措施可以扣留居民身份证外,其他单位呈个人不得扣留或作为抵押。
第十一条 公安派出所应严格执行《常住人口登记表》管理制度。公安、司法及各保卫部门因工作需要查阅《常住人口登记表》时,必须持本部门的证件方可查阅。
第十二条 凡违反本规定,有下列行为之一者,处以警告或五十元以下罚款:
(一)不按规定申领居民身份证,经公安机关通知后仍不改正的;
(二)不按规定换领、补领或交回原居民身份证的;
(三)拒绝公安人员依法查验居民身份证的;
(四)随意扣押他人居民身份证的;
(五)冒用和借用他人居民身份证的。
第十三条 有下列行为之一者,处五十元以上、一百元以下罚款:
(一)承办本规定第九条事项的有关单位,不严格执行居民身份证登记制度或发现可疑情况不向公安机关报告的;
(二)盗用、出售他人居民身份证的。
(三)故意毁坏他人居民身份证的。
第十四条 罚款必须使用统一票据。罚款金额上缴市、县财政。
第十五条 本规定由市公安局负责解释并组织实施。
第十六条 本规定自发布之日起施行。



1989年9月3日

上海市建设工程抗震设防管理办法

上海市人民政府


上海市人民政府令(第113号)

《上海市建设工程抗震设防管理办法》已经2001年8月27日市政府第106次常务会议通过,现予发布,自2002年3月1日起施行。

代市长 陈良宇



上海市建设工程抗震设防管理办法

(2001年12月28日上海市人民政府令第113号发布)

第一条 (目的和依据)
为了加强本市建设工程抗震设防的管理,防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国地震安全性评价管理条例》等法律法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (用语含义)
本办法所称的抗震设防要求,是指国家和市地震工作主管部门制定或者审定的,建设工程必须达到的抗御地震破坏的准则和技术指标,以地震烈度或者地震动参数进行表述。
本办法所称的地震安全性评价,是指对具体建设工程地区或者场址周围的地震地质、地球物理、地震活动性、地形变等研究,给出相应的工程规划和设计所需的有关抗震设防要求的地震动参数及基础资料的活动。
第三条 (适用范围)
本市行政区域内各类建设工程抗震设防及其管理活动,适用本办法。
第四条 (管理部门)
上海市地震局(以下简称市地震局)是本市地震安全性评价及抗震设防要求的主管部门。各区、县地震工作主管部门按照其职责权限,负责本辖区内的具体管理工作。
上海市建设和管理委员会(以下简称市建委)是本市建设工程抗震设计、施工的主管部门。各区、县建设行政主管部门按照其职责权限,负责本辖区内的具体管理工作。
第五条 (抗震设防)
新建、改建、扩建建设工程,必须按照抗震设防要求和抗震设计规范、规程进行抗震设防。
第六条 (抗震设防要求)
重大建设工程、可能发生严重次生灾害的建设工程以及可能引发放射性污染的核电站和核设施建设工程必须进行地震安全性评价,并根据地震安全性评价结果,确定抗震设防要求,进行抗震设防。
前款规定以外的建设工程,必须按照国家颁布的地震烈度区划图或者地震动参数区划图规定的抗震设防要求,进行抗震设防。
第七条 (安评工程范围)
前条第一款规定必须进行地震安全性评价的建设工程有:
(一)建筑抗震设防分类标准(中华人民共和国国家标准GB50223-95)中的甲类工程;
(二)国家地震、铁路、交通、广电、水利和其他有关专业主管部门发布或者有关专业主管部门与国家地震部门联合发布,必须进行地震安全性评价的建设工程;
(三)建筑抗震设防分类标准(中华人民共和国国家标准GB50223-95)中部分乙类工程以及其他重大建设工程,必须进行地震安全性评价的,由市地震局提出,经征求市建委、市计委等部门意见后,报市人民政府批准。
第八条 (安评单位要求)
必须进行地震安全性评价的建设工程,建设单位应当委托具有相应资质的单位进行地震安全性评价。
本市范围内从事地震安全性评价的单位,必须持有地震安全性评价资质证书。外省市单位从事本市范围内建设工程地震安全性评价的,应当向市地震局备案资质证书。
地震安全性评价单位资质证书的申请条件、申请程序等按照国家有关规定执行。
从事地震安全性评价的单位,应当在其资质许可的范围内从事地震安全性评价。
第九条 (安评单位收费标准)
从事地震安全性评价的单位应当严格执行本市规定的收费标准,收费标准由市价格管理部门制定。
第十条 (安评单位的禁止性规范)
从事地震安全性评价的单位不得从事下列行为:
(一)以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务;
(二)允许其他单位以本单位的名义承揽地震安全性评价业务;
(三)转包地震安全性评价项目;
(四)不按照国家有关地震安全性评价的工作规范从事地震安全性评价。
第十一条 (安评报告评审与抗震设防要求的确定)
从事地震安全性评价的单位应当按照国家规定的要求编制地震安全性评价报告(以下简称安评报告);建设单位应当将安评报告报地震工作主管部门评审。
国家重大建设工程、跨本市行政区域的建设工程、核电站和核设施建设工程的安评报告,由国务院地震工作主管部门评审并确定抗震设防要求。
本条第二款规定以外的安评报告,由市地震局按照国家有关规定进行评审并确定抗震设防要求。安评报告合格的,市地震局应当自收到报告之日起15日内确定抗震设防要求,并书面通知建设单位;安评报告不合格的,市地震局应当自收到报告之日起10日内予以退回,并说明理由。
第十二条 (建设工程可行性研究阶段)
符合本办法第七条规定的建设工程,建设单位在进行项目选址、可行性研究时,应当进行地震安全性评价,并且将抗震设防要求纳入建设工程可行性研究报告。
符合本办法第七条规定的建设工程,市或者区、县有关部门在审核建设项目可行性研究报告时,对未包含抗震设防要求的,不予批准。
第十三条 (设计单位的义务)
建设工程的设计单位应当按照国家和本市规定的抗震设防要求和抗震设计规范、规程,进行建设工程的抗震设计。
第十四条 (建设工程设计审查)
建设工程的抗震设计审查工作,应当纳入建设工程设计审查程序。超出现行技术标准规定的高层建筑,市建委可以组织有关专家对其抗震设计进行专项论证。
建设工程的抗震设计未经审查,或者发现未按抗震设防要求和抗震设计规范、规程进行抗震设计的,有关部门不得发放建设工程规划许可证和施工许可证。
建设单位在报送抗震设计审查的同时,应当将建设工程设计计算书中有关抗震设计的材料,报市地震局备案。
第十五条 (施工、监理单位的义务)
建设工程的施工单位应当按照建设工程的抗震设计进行施工,监理单位应当按照建设工程的抗震设计进行施工监理。
第十六条 (竣工验收)
建设工程竣工验收时,应当对抗震设防一并验收;建设工程不符合抗震设计和施工要求的,应当限期整改,经复验合格后,方可交付使用。
第十七条 (已建工程的抗震设防)
已经建成的建筑物、构筑物未采取抗震设防措施的,在进行改建、扩建时,应当委托抗震鉴定单位,按照国家有关规定进行抗震性能鉴定;并根据抗震性能鉴定结果采取必要的抗震加固措施。
第十八条 (新技术应用)
本市新建、扩建、改建建设工程采用新建筑结构体系的,该建筑结构体系应当具备抗震性能。
第十九条 (行政处罚)
违反本办法有关规定,由有关行政主管部门进行行政处罚:
(一)违反本办法第六条第一款规定,有关建设单位不进行地震安全性评价的,或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由市或者区、县地震工作主管部门责令改正,并可处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,可处以5万元以上10万元以下的罚款。
(二)违反本办法第八条规定,未取得地震安全性评价资质证书的单位,擅自从事地震安全性评价的,或者从事地震安全性评价的单位超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务的,由市或者区、县地震工作主管部门责令改正,没收违法所得,并可处以1万元以上5万元以下的罚款。
(三)违反本办法第十条第一项、第二项规定,从事禁止性行为的,由市或者区、县地震工作主管部门责令改正,没收违法所得,并可处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门或者机构吊销资质证书。
(四)违反本办法第十条第三项、第四项规定,从事禁止性行为的,由市或者区、县地震工作主管部门责令改正,并可处以3000元以上3万元以下的罚款。
(五)违反本办法第十三条、第十五条规定,不按照抗震设计规范进行抗震设计的,或者不按照抗震设计进行施工的,由市或者区、县建设行政主管部门责令改正,并可处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,可处以5万元以上10万元以下的罚款。
(六)违反本办法第十四条第三款规定,不将设计计算书中有关抗震设计的材料报送备案的,由市或者区、县地震工作主管部门责令改正,并可处以3000元以上3万元以下的罚款。
(七)违反本办法第十五条规定,不按照抗震设计进行施工监理的,由市或者区、县建设行政主管部门责令改正,并可处以3000元以上3万元以下的罚款。
(八)违反本办法第十七条规定,未采取抗震设防措施的已建工程在改建、扩建时,不进行抗震性能鉴定和采取抗震加固措施的,由市或者区、县建设行政主管部门责令改正,并可处以3000元以上3万元以下的罚款。
第二十条 (行政复议和行政诉讼)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门,可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第二十一条 (施行日期)
本办法自2002年3月1日起施行。