一、问题的提出及意义
迄今为止的学术著作和教科书在谈到姓名权时，似乎毫无疑问地将姓名权列为人格权的范畴。即使在德国，虽然自萨维尼时代就反对将人格权作为民法上的权利（原权利）来对待，从而在其民法典中就没有关于人格权的一般概念。但其民法典却在第12条明确规定了姓名权，并且其学者一般都坚称其民法典第12条规定的姓名权属于第823条侵权行为保护的“其他权利”的范畴。[1]《瑞士民法典》也存在同样的问题，于第29条及第30条规定了姓名权，而且是在“人格保护”之外专门规定了姓名权。这种现象从逻辑上讲，有下列几种可能的推断：一是姓名权不包括在人格之内；二是姓名权特别重要，有特殊价值，应特别予以规定；三是人格的利益不能通过正面赋权的方式规定，而姓名权是作为权利正面规定的，有特殊意义。也就是说，其他人格利益属于“防御性的法益”，而姓名权属于积极意义上的权利。究竟是哪一种推断呢？人们对姓名权还有其他人格权的争议的源头其实就在这里。另外，就我的经验和知识看，身体、健康、生命和自由与姓名权相比，对于自然人来说要重要得多，但德国人却没有将之列为权利，而是作为一种人格利益列在其民法典第823条的侵权法保护之下，作为防御性权利来对待，这究竟是为什么？
就姓名权而言，如果仔细斟酌，就会体味出其与其他人格权或者人格利益有较大的不同。首先，一般说人格权或者人格利益是人之所以为人所不可缺少的属性，如生命、健康、身体、自由和其他尊严，但姓名权却不同，一个人因出生的事实而取得人的地位，它不是一个人之所以为人的根本，一个人没有姓名不妨碍他是一个人，人们可以通过其他的描述来标志他，尤其是在熟人社会中更是如此。其次，姓名权主体如果愿意，他还可以按照自己的意志来改变自己的姓名。因此，对于人来说，姓名似乎是“身外之物”。因此，其人格属性就值得探讨。另外，在欧洲甚至在中国，姓名权是否具有身份权的特征，也值得考察。否则，我们就无法理解《红与黑》作者司汤达笔下的主人公费尽心机地去改变自己的姓名之举；就无法理解中国的皇帝对某些有特别贡献的人的“赐姓”行为。甚至在我国历史上，特别是少数民族作为统治者的朝代，其姓名也代表着身份而不仅仅是一个人格权问题。在中国历史上，曾经有过这样的时代：妇女出嫁后要随丈夫家姓。而今天的西方社会仍然存在这种现象，否则为什么美国国务卿称为“希拉里·克林顿”？西方许多国家出现了松动的痕迹，而日本直到今天也不允许妇女出嫁后不随丈夫家姓。这难道不是身份吗？
除此之外，侵犯姓名权往往伴随着对其他权利的侵犯，例如，将姓名注册为商标，就不仅侵犯的是姓名权，往往还有名誉权。如中国著名的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权一案，就不仅侵犯了原告的姓名权。还有一些作家或者艺人都有笔名或者艺名，侵犯这些所谓名字是否也构成侵犯姓名权呢？单纯地侵犯姓名权与以上这些侵权行为有何区别？
正是因为有以上这些问题，因此，姓名权是一个需要认真研究和探讨的问题。

二、姓名权的概念及意义
姓名通常由姓与名（有的是一个名，有的则是几个名）组成，而由于各国的历史与传统、文化不同，姓名来源就有不同的途径。例如，在日本，明治维新之前，一般人是没有姓的，仅有名。[2]在当今社会，因大部分国家要求出生后要进行登记，而登记必须要有姓名。而从姓名的取得看，个人的名一般都是由他人给定，而姓则是从家族的姓氏。子女由对其享有亲权的人取名，婚生子女通常由其父母取名，非婚生子女则由其母亲取名。在子女出生后1个月内须向户籍官员通告其姓名，并由该官员将之登记在出生簿中。以后姓与名的变更需经过主管机关的批准，其条件是“有重大理由进行变更”。[3]在我国，按照《户口登记条例》第7条的规定：“婴儿出生后1个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”依照《民法通则》第2章第2节关于监护之规定，也应由有监护权的人取名。但由于传统的原因，我国实际上给出生子女取名的有的是父母，有的是祖父母或者外祖父母。有的甚至是家族中的长辈或者具有较高名望的人。
姓名权是自然人对自己姓名的专用权及设定或者变更的自由决定权。姓名权之所以被认为是自然人的人格权，是因为他是能够标表自然人作为存在的符号，这种符号能够同具体的人相联系。人的姓名的作用就在于使人们在一般交往包括法律交往中相互识别，[4]个人的姓名经过长期的使用，对该人来说，成为了其人格象征，并成为其人格的一部分。这样就产生了保护姓名不受来自第三者侵害的意识。由此，作为人格权之一的姓名权逐渐得到了认可。[5]姓名权旨在保护姓名载体的个性，因此旨在保护其人格的一部分。[6]我觉得姓名和姓名权有三方面的意义。一是生活方面的意义。在这一方面，姓名有利于交往，即方便了人们的交往，人与人通过姓名而标志出人格的抽象存在，即使在没有具体的人在场的时候，也可以轻易地谈论其长短。也就是说，姓名的出现，使人们抽象地谈论一个人的时候变得容易，即使个体的人不在场的情况下，也能够使其与其他人相区别。二是在私法上的意义。姓名使法律意义上的交易变得简单和方便，无论在契约自由、过错责任和所有权的行使方面都成为简单和容易的事情。同时，姓名更容易使人的尊严、名誉等得到更好的彰显。如果没有姓名，个人的个性的发展和名誉、信用等的积累将变得困难。这也从反面说明了为什么早期的日本只有贵族才拥有姓和名，它是贵族的特权。三是在公法方面的意义。姓名不仅与税收、服兵役等相联系，甚至跟国家的管理制度密不可分。一方面，姓名的出现使国家对人的管理更容易和更方便，另一方面，如果一个人可以轻易改变姓名而与前面的姓名失去联系，则其以前所有的历史和义务等都将消失，那么，一个债务人就可以通过改变姓名而逃避债务，或者一个因有严重前科的人不适合从事某项工作的人将无法甄别。这将是十分可怕的事情。
正是因为上面这些原因，各国对于姓名都有十分完整和严格的管理制度。虽然个人可以变更姓名，但必须遵守国家有关法律法规和管理制度。姓名权属于个人，但管理属于国家。不能因为法律制度的禁止就认为是侵害私人的姓名权。

三、姓名权的权利属性
姓名权是否是一种人格权，或者说它是否仅仅是一种人格权？它与其他的人格权或者人格利益有什么不同？对此，德国学者拉伦茨指出：姓名并非是人的身外之物，如同一件东西从一只手交到另一只手，而是使人个体化的一种标志、一个象征，所以它是个人本身所具有的精神财富，一种人格财产。因此，姓名权本质上是一种人格权，即在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内，承认他不受侵犯的权利。[7]我国学者的主流观点及司法实践一般也认为，姓名权是一种人格权。
我本人对此有自己的疑问，我认为，姓名权不仅是一种人格权，同时也具有身份权的特征。理由是：
（一）从立法例上看，德国、瑞士等国家的民法典并没有将生命、健康、身体、自由等作为权利来对待，而是将其作为法益规定在其侵权行为保护的范围中
但却明确规定了姓名权，德国学者拉伦茨还特别指出：（民法典）第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全同权利立于同等地位的“生活权益”，即生命、身体、健康和自由。在它们受到侵害之虞时，司法实践准许提起除去侵害之诉，在继续受到侵害时，准许请求停止侵害。这样并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列[8]。而拉伦茨与梅迪库斯坚称其民法典第12条的姓名权属于第823条中规定的“其他权利”，要受到第823条的保护。[9]但令人费解的是，生命、身体、健康和自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利存在，反而要将“生命、身体、健康和自由”放置在权利的范畴之外呢？[10]
有的学者这样来解释“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别：人应该是权利的主体，客体作为权利所指向的对象，它必须是人以外的事物。否则，假如它成为了人的组成部分，那么权利就将回指主体自身，导致主体与客体的混同。这就意味着权利在这里的存在是没有必要的，因为法律对于人的保护，就足以实现人对于其组成部分的享有。近代民法在“属于我们的东西”上，刻意地强调权利与非权利的区分，是出于这样一个观念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保护。在人的保护中，那些内在于人的，因人的存在，就会当然存在的“本来就属于我们的东西”，自然就隶属于“人本体的保护”范畴。法律保护人，就是在保护那些“本来就属于我们的东西”。而那些外在于人的，并不会因为人的存在而当然属于人的“我们所负担的东西”，则需要用权利把它们与人连接起来，通过“权利的保护”，使之成为在法律上属于人的事物。这也就合理地解释了近代民法在规定了“姓名权”，却拒绝将更为重要的生命、身体、健康和自由规定为权利的原因。正是由于后者对于人来讲是至关重要的，这才使民法将它们确定为人之所以为人的根本价值，看成是人的必要的组成部分。比较而言，姓名与人的距离则要远得多。姓名之享有，与人之所以为人的价值，也无太大的联系。这就使得民法可以将姓名看成是人以外的事物，从而可以成为人的权利。[11]我十分同意这一解释的方法和理由。姓名的确是人的身外之物，因人的取名和长期使用而成为人的标志，但这种标志与其他人格利益差别太大。姓名没有惟一性的特征，许多人会用同一姓名，而其他人格利益却不同：几个人一条命的情况没有、几个人一种名誉权的情况也没有。这也说明，姓名属于人的身外之物。仅仅是因为长期使用而成为人的标志，成为标表型的人格权。
（二）从姓名的产生看，姓名权似乎完全不同于其他人格权
首先来看看德国的情况。在德国，一个人的姓名是由姓（家族名称）与一个或者几个名组成。从魏玛帝国宪法时起，贵族称号就成为姓的一部分。姓可以是出生姓氏，也可以是婚姻姓氏。出生姓氏是一个人出生时依血统关系而取得。婚生子女以其父母的婚姻姓氏为其出生姓氏；而非婚生子女通常以生母的姓为其出生姓氏。在《改革婚姻法和亲属法的第一部法律》与1976年7月1日施行前，婚生子女总是冠以父姓，这种规定违反日益强烈的男女平等的原则。现在成为标准的《标准的婚姻姓氏》是他们结婚时共同采用的“共同的姓氏”。在过去，妻子随着结婚即失去其原有的姓，同时取得丈夫的姓。现在夫妻结婚时，可以向户籍官表明以丈夫或者妻子的出生姓氏作为他们的共同姓氏。在他们没有作出决定时，丈夫的出生姓氏自动作为他们的婚姻姓氏……。[12]
我们再来看看日本的情况。夫妻结婚后，妻子不可以选择姓氏或者保留其出生的姓氏，而必须要用丈夫的姓氏。尽管已经出台了改革的方案，但人们还没有看到希望。这一点是否违反《宪法》第13条还有疑问。在不认可夫妻别姓的现行制度下，很多因婚姻而改变姓氏的妻子不得不把原来的姓氏作为通称使用。一般通过这种方式也能够解决问题，但当妻子是公务员的时候，就会受到很多限制。在一个著名的“关口案”中，身为国立大学教授的原告，对于限其使用原来的姓氏的大学的规定，向法院提起诉讼，请求认定国家负有允许其使用原来姓氏的义务，并以姓名保有权受到侵害为由请求损害赔偿。原告主张，作为人格权内容的组成部分，拥有保持自己姓名的权利受日本《宪法》第13条的保护。东京地方法院指出：为了把握公务员的同一性，使用其户籍上的姓名具有其合理性，而且在公务员中，把旧姓作为通称使用的情况还不能说很普遍。因此，不能支持原告的有关姓名保有权受宪法第13条保障的主张。因此，驳回了原告的主张。[13]虽然日本有的学者当时指出：如果10年后再回头看本案的判决，恐怕谁都会看到本案在人权问题上的狭窄视野和对社会变化反映的迟钝，谁都会感到明显的不和谐。但10年过去了，这种预言没有实现。[14]
我们再来看看我国的情况。在我国，因1949年解放后特别强调妇女的解放和保护妇女权益，在当今结婚后随夫姓的情况，至少在汉族地区已经绝迹。但在中国历史上却是非常普遍的现象。除此之外，中国历史上的宗族制度，出于续写家谱的需要，对名字有许多限制和要求。如姓是统一的家族姓氏，但名字却要求中间一个字或者最后一个字在同辈份的人中是统一的，例如，毛泽东、毛泽民、毛泽潭等。
从这种国内与国外的历史和今天看，难道姓名权仅仅是人格权吗？是否真的与身份权不相干？《红与黑》的作者笔下的主人公之所以改变姓名，难道他不是渴望一种贵族身份吗？他的目的无非是想让人一看到他的姓氏就知道他是一个贵族。直到今天，姓氏与身份也不能说丝毫没有关系。
我国有学者在分析姓名在中国与西方社会的身份作用时指出：姓名承担了代表群体或者个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会评价、凝聚文明精华等社会功能。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。在某些条件下，姓还可以发挥个体区分和身份区分的作用。因为在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。从微观上讲，家长权、夫权、亲属权等都可以通过一个具体的姓体现出来。正因为如此，德国学者莫迭尔等人才提出了姓名权为亲属权（即身份权）的观点。他们认为姓名权的发生多源于亲属关系，所以姓名权为亲属权的一部分。该观点从姓的角度论证了姓名权是一种身份权。……我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的尊卑、血族、父母双亲、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社会认知因素，从而确定他们之间是否有一定的亲属关系，有着什么样的亲属关系，以及由此产生的权利义务都是什么。因此，姓名在严格的等级制度下可以成为身份关系的制度抽象，一个具体的姓名就是一个具体的身份，一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲，姓名权是一种身份权[15]。
在当今的中国，因解放后平等观念的荡涤，特别是十年文化大革命的洗礼，贵族与平民的区分几乎已经根除。因此，在这种意义上的身份关系几乎消失。从个人的姓氏上几乎已经不能区别身份。但姓名在以下两个方面仍然起着标志身份的作用：（1）在某些少数民族地区，某些姓氏仍然能够代表家族的身份。（2）在今天的中国，有的地方仍然存在续写家谱的行为和现象。
（三）从姓名的变更来看，姓名似乎离人很远
一般的人格权或者人格利益都具有与人不可分离的特点，但姓名权却可以依主体的意思并有理由时提出变更。从这一点上看，它似乎不具有人格权或者人格利益的一般属性。它仅仅是一种标志，而它本身却毫无意义。就比如说是一个商品的标记，仅仅是因为通过登记取得而使他人不可侵犯，但它可以被取代。因此，也就决定了姓名权的客体决不可能是姓名，而是一种决定用什么来作为姓名的决定权。否则，就无法理解，为什么一个人刚刚出生没有姓名而有姓名权。
从上面的分析中可以得出结论：姓名权不仅具有人格权的特征，还具有身份权的特征。而且，它与其他的人格权具有不同的特点，是一种特殊的兼有人格权与身份权属性的权利。

四、姓名权的权能
对于姓名权的权能，学者之间具有不同的观点。我坚持姓名权仅仅属于自然人而非法人享有。法人的名称权看起来与自然人的姓名相同，但却有着本质的差别。尽管在西方有的国家，如德国、法国等可以将姓名注册为商号，对商号的保护似乎等同于对姓名的保护，但我仍然认为两者有着性质上的不同。故在此，我仅仅阐述自然人姓名的权能。
对于姓名权的究竟是一项积极权利，还是仅仅是一种防御性的权利，学者之间存在争议。[16]我认为，由于姓名权是一种由法律明确规定的权利，因此，它就不仅是一种“法益”，它有着积极的权利属性。但是，由于姓名权不存在转让问题，但却存在变更问题。姓名权与其他人格权不同的是，它需要登记。而且，它同肖像权有些相同的是，可以通过同意他人使用而收取费用。当然，当他人侵犯时，可以请求法律的救济和保护。我国《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”结合该规定，我认为，姓名权应有下列权能：
（一）姓名的自我决定权
姓名的自我决定权是指在姓名的设定和变更方面，姓名权人具有自由决定权，任何第三者不得非法干预。这应该是人格发展和自我决定的重要表现形式，这也是姓名权作为一种特别人格权的特别之处，其他人格权基本上不存在设定方面的问题。
虽然姓名权的设立和变更是一个私权的问题，但同时，也涉及到国家的管理，甚至是公法上的利益。对此，德国学者指出：姓名的这种意义也适用于公法上的义务。所以，自然人是否有权任意变更其姓名，是一个属于公法范畴的问题。[17]故公民个人的这种姓名的设定或者变更权利必须符合国家的法律和法规。例如，发生的日本的上述“关口案”中的姓氏争议，就非常清楚地说明，结婚妇女无权随意选择或者保留自己原来的姓氏，必须该为丈夫的姓氏作为婚姻姓氏。在我国发生的“赵C姓名事件”也从另外一个方面说明了这种自由设定权或者变更权与管理制度之间的冲突和矛盾。
自出生起，赵志荣的儿子就一直使用“赵C”一名20多年。2006年8月份，正在贵州读大学的赵C到鹰潭市公安局月湖区分局江边派出所换发第二代身份证时，民警告诉他，公安部有通知，名字里面不能有“C”字，要改名。尔后，鹰潭市公安局月湖区分局户籍科也告之，“赵C”录人不了公安部户籍网序。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局提出申请，要求继续使用“赵C”一名。但是，结果还是“不可以、需改名”。
赵C很喜欢自己的名字，认为简单、好记、不重名，而且用了20多年，自己所有的档案关系都是“赵C”，要改名牵涉太多。同时，赵C也认为，既然公安机关在其出生时把“赵C”的户口和第一代身份证都给办了，现在又强迫他改名，显然是侵犯了公民的姓名决定权。为了捍卫自己的姓名权，2008年1月赵C将鹰潭市公安局月湖分局告上法庭。2008年6月6日，鹰潭市月湖区人民法院对此案作出一审判决，赵C胜诉。
鹰潭市公安局月湖区分局于2008年6月提出上诉。法院二审时，双方激烈的法庭辩论持续了3个多小时。双方争论的焦点是，“ C”是不是《中华人民共和国居民身份证法》规定可以使用的符合国家标准的数字符号。最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院于26日19时12分对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。该案于2009年1月15日人选了2008年全国十大影响性诉讼，足见其在中国的影响之大。
该案涉及到一个主要问题是：如何理解《中华人民共和国居民身份证法》第4条的规定这一核心问题，该条规定：“居民身份证使用规范汉字和符合国家标准的数字符号填写。民族自治地方的自治机关根据本地区的实际情况，对居民身份证用汉字登记的内容，可以决定同时使用实行区域自治的民族的文字或者选用一种当地通用的文字。”那么，什么是“标准的数字和符号”？对此条的解释无非有两种：一是C属于标准的数字和符号；二是C不属于标准的数字和符号。在此我不想就此作出解释，只是想说：如果C不符合这一规定，则公安部机关就没有侵犯其姓名自我决定权；反之，如果符合这一规定，则属于行政侵犯其姓名自我决定权。
对于未成年人的姓氏问题上，有三个问题需要说明：（1）未成年人的姓氏如何决定？（2）能否用父母姓氏以外的姓氏作为未成年人的姓氏？（3）父母离婚后未成年人的姓氏是否必然变化？是否归监护人或者抚养人单方决定？
对于问题（1），即未成年人的姓氏决定权，原则上说，子女可以随父姓，也可以随母姓。对于未成年人的姓氏，由夫妻双方协商决定；协商不成的，按照当地习惯确定。
对于问题（2），父母在决定姓氏的时候，能否以父母各自的姓氏以外的姓氏作为未成年人的姓氏？对此问题，有些国家，如德国还是日本，法律规定有婚姻姓氏，夫妻的婚姻姓氏必须是一致的，不允许夫妻有两个姓氏，仅仅是如何决定的问题，即是决定用丈夫的姓氏或者妻子的姓氏作为婚姻姓氏而有差别。如果有婚姻姓氏，子女一出生，即当然拥有婚姻姓氏，就不会发生未成年人的姓氏如何决定的问题。而我国的法律和管理制度并没有规定婚姻姓氏，因此，子女出生后就会出现如何决定其姓氏的问题。如果夫妻双方不能协商一致用丈夫的姓氏还是妻子的姓氏，或者协商一致用夫妻姓氏之外的他姓是否允许？至少从法律制度的层面看，迄今没有禁止性规定。而从实践的情况看，用夫妻之外的他姓登记为子女姓氏的情况也有存在，登记部门也没有制止。
对于问题（3），按照我国最高人民法院的司法解释（1951年《关于子女姓氏的批复》、1981年《关于变更子女姓氏问题的复函》及1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》），如果子女虽未成成年，但有表示其意志的能力时，离婚后要变更子女姓氏，要征求子女本人的意见，并应以子女的意志为主。如果子女没有意思表示能力的，夫妻任何一方不得擅自更改离婚前的子女的姓名。不能以抚养责任来决定姓氏的变更，即离婚后的子女的监护人或者抚养人不得仅仅以自己为监护人或者抚养责任人为由来单方决定没有意思表示能力的子女的姓氏。
同时，在关于姓名的变更程序上，按照我国《户口登记条例》第18条规定，未满18周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；18周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。
（二）专用权
日本学者指出：每个人对于自己的姓名的使用不受他人干涉，当他人超越权限范围擅自使用自己姓名时，可以对此加以禁止。这是姓名权的本质，是很多国家的民法典作出规定的内容。[18]
这种专用权包括自己使用和允许他人使用。自己使用，是指在生活交往和法律交往中使用自己的姓名，例如，在签定合同时用自己的姓名签字；到某地参观考察可以将自己的名字签于留言簿上；也可以将自己的姓名适用到合伙、个体或者公司的商号或者商标等。
也可以允许他人使用自己的姓名，一般来说这种使用都是有偿的，非常类似于肖像的被允许使用。一般来说，未经许可使用他人姓名的，将构成侵犯姓名权。当然，这种许可使用应明确使用的范围和目的。超出范围和目的使用，仍然属于未经许可而使用他人姓名。例如，A为自然人，与合伙企业B达成协议允许B合伙企业使用自己的姓名作为该合伙的商号的一部分。后来B变更合伙为公司继续使用A的姓名作为公司的商号的一部分，但没有通知A。 A认为变更后的公司未经其许可使用其姓名而侵犯了其姓名权。这种情况下，的确应该按照侵犯A的姓名权处理。
（三）姓名的持有权（保有权）
该权利包括两种含义：第一种含义是任何人有权保持自己的姓名权，非经自己同意不得被强迫放弃或者更改姓名。这一点也是姓名自我决定权的另一种表达，但角度不同。上述发生在日本的“关口案”中的原告就认为，结婚后必须改姓为丈夫的姓氏侵犯了其姓名保有权，进而侵犯了其《宪法》第13条的权利。在我国山东菏泽200多名村民因姓氏生僻而被迫集体改姓事件，[19]实际上就是侵犯了姓名的自我决定权和保有权。
第二种含义是当就姓名权发生纠纷时，有权要求司法机关确认自己的姓名权。《德国民法典》第12条规定：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用，或者无权使用该姓名的人使用该姓名，从而使其利益受到损害时，权利人得请求排除此侵害。有继续受侵害之虞时，权利人得提出停止侵害之诉。”即含有该含义。
试论刑诉法修改后少年刑诉制度的抉择

肖建国

八届全国人大第四次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，是我国进一步完善社会主义民主和法制的重大成果。然而，由于主客观多方面因素的制约，这次刑诉法改革的内容主要涉及的是刑诉中的共性程序，反映和揭示的是刑诉中的最基本的规律，并没有把更多的注意力放在特殊诉讼制度的改革和完善上，所以，在学习和贯彻执行新刑诉法时，各方面对如何正确看待前一阶段我国少年司法制度的探索成果和发展前景，难免会产生种种模糊认识和看法。我们认为，现阶段我国少年司法制度正面临着一个非常关键的时期，也可以说成是一种挑战和机遇并存的时期，所有关注少年健康成长和从事少年司法工作的同志，都应该主动接受挑战，抓住有利时机，发展和完善具有中国特色和时代特征的少年司法制度。
一、少年刑诉特性是少年刑诉制度存在和发展的客观依据

在诉讼理论上，刑事诉讼程序有普通程序和特殊程序之分。由于有的案件犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他们的身心状况有别于成年人，因此，从十九世纪末以来的一百多年的历史发展过程中，人们愈来愈深刻地认识到少年案件审理中的特殊性，并形成了有别于成年人案件审理的少年刑诉工作的特别审理程序。无论是国际社会少年司法制度的问世，还是我国少年法庭的建立和少年司法工作体系的初步形成，都是建立在少年刑事诉讼的特殊性基础之上的。当前，人们所关注的刑诉法修正后少年司法制度还有没有继续存在下去的必要的问题，其实质同样涉及到少年刑事诉讼的特殊性问题。现在，新的刑诉法中规定的适用于少年案件的特殊程序不多，如果我们不从理论上深刻阐明少年刑诉的特性，不从司法实践中形成不同于普通刑事司法程序的一整套特有程序，那么，经过十年创建起来的我国少年司法制度就有夭折的可能。所以，当务之急是要提高对少年刑诉特性的认识及把理性的认识贯彻于实际操作过程中去。

少年刑事诉讼的特性是客观存在的，而不是主观臆断的产物。人们对其的认识及其在实践中的把握和运用，都不过是客观事物在人们头脑中反映的结果。科学的发展已经充分证明，在一定的社会和教育条件下，少年这一特定的年龄阶段必然会形成相应的身心发展特征，这是不以人们的主观意志所转移的。处在人生特定阶段的少年，更需要社会的关心，同样也更需要法律的保护。在少年因环境和教育的影响走上违法犯罪道路时，这种关心和保护对于少年的改过自新和保持家庭的幸福乃至整个社会的安定，都是十分重要和必要的。这一认识早在一百多年以前就得到认可，并导致1899年美国伊利诺斯州《少年法庭法》的诞生，以及二十世纪以来国际社会普遍推行的少年司法运动。1985年联合国大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）实际上是国际社会对少年司法特性的最新和最充分的肯定。

毫无疑问，少年刑事诉讼是以少年身心特征为基点的。只要有少年身心特征的存在，就必然要求形成相应的少年刑事诉讼程序和制度。现在的问题是，当今少年身心特征是不是那么明显，需不需要有专门的少年诉讼程序。如果我们把少年和少年违法犯罪问题放到特定的社会发展背景下去研究，就会看到，改革和建设对社会的政治、经济、文化、教育、道德伦理、法制以及人们的心理诸方面都产生了极其广泛、全面、深刻的影响，少年的身心特征势必会发生变化和有时代的特点。随着社会的发展，整个社会的物质条件不断改善，年轻的一代身体发育加快，身体成熟相对提前与社会成熟较晚之间的不协调已是一种十分普遍的现象。为此有两方面的情况需要引起我们的特别重视：一是在不良的社会环境和教育的影响下，少年因其身心特征，容易受到外界的腐蚀和毒害，走上违法犯罪的道路。在错综复杂的社会大背景下，少年犯罪固然有不可推卸的个人因素，但更有家庭、学校和社会的责任，对犯罪少年的处理，应该采取较为宽恕的法律标准和符合其身心特征的审理方式；二是少年可塑性强，如果社会能够坚持“教育、感化、挽救”的方针，他们将会比成年犯罪人更容易矫治。反之，就不利于少年回归社会。科学研究的成果和大量的案例都雄辩地证明，社会的发展并没有消除或减弱少年身心特征，因此，建立在少年身心特征基础之上的少年刑事诉讼程序应该予以保留和发展。从更深刻的意义上看，保留和发展少年刑事诉讼程序不仅符合少年的身心特征，有利于少年的成长，而且有利于家庭的幸福和社会的稳定。因此，任何怀疑少年刑事诉讼特性以及反对少年司法制度进一步探索的认识和行为，都是错误的和有害的。
二、刑诉法改革与少年刑诉特别程序

应该承认，1979年我国在制定刑诉法过程中，就已经注意到少年刑诉的特性，并作出某些具体规定，例如：少年案件不公开和一般不公开审理（第110条）；应当为少年被告人指定辨护人（第27条）；
在讯问和审理少年被告人时，可以通知他们的法定代理人到场（第10条）；等等。这些适用于少年案件审理的制度和方法，经过多年司法实践的检验，证明是行之有效的。对此，刑诉法修正中基本上仍然予以保留。但能不能说，我国的少年刑诉特别程序已经很完善了呢？笔者认为未必如此，其理由是：

首先，国际社会少年刑诉程序的发展表明，少年刑诉特别程序涉及的范围相当广泛。单凭少年刑事实体法的规定或依其作出的裁决，是不可能达到少年刑事实体法的目标和任务的。因为任何少年刑事实体法的实施，需要有一个使之实现的过程、手续或方法，这就必须有少年刑事程序法的助成。少年刑事程序法除了有专门的原则之外，还针对少年案件一般要经历的立案、预审、起诉、审理和执行等诉讼阶段，作出了范围极其广泛的规定，其中尤以专门的审理机构和专业官员、特别的诉讼权利、广泛的犯罪背景调查、简便的审理方式、有限制的强制措施等为重要，按照《北京规则》要求：“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行，应允许少年参与诉讼程序，并且自由地表达自己的意见”。这实际上揭示了少年刑事诉讼中的一个重要原则，即诉讼中的少年保护优先的原则；此外，我国还发展了国际社会关于少年刑事诉讼的思想，提出了对违法犯罪少年实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。因此，我国少年刑事诉讼制度的探索，不仅吸取了国外的有益经验和做法，而且有自己的创造，有自己的特色。由此可见，少年刑诉特别程序涉及的范围相当广泛，我国现有的诉讼法还不可能全部概括，发展的前景很广阔，我们应当在现有的刑诉法中作出更加明确、全面的规定（国外一般设专门章节予以规定），抑或制定专门的少年刑事诉讼法。

其次，我国十年来的探索在许多方面发展了少年刑事诉讼特别程序。少年刑事诉讼特性的核心，即少年刑事诉讼区别于普通刑事诉讼的内在根据，就在于对少年违法犯罪实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则，我国十年来的探索实际上是在诉讼程序方面寻找出贯彻这一方针和原则的载体。从已经得到理论界和司法界公认的成功经验和做法看，我国不仅吸收了国外少年司法制度中的科学程序和做法，而且在许多方面有所发展和前进，例如，审理机构的专门化和特邀陪审员制度、社会调查制度、寓教于审制度、“司法一条龙”制度、综合治理制度等，但由于种种原因，在这次刑诉法修正中没有被采纳。但这并不能否定十年的探索，也并不是说修正后的刑诉法已完美无缺，我们可以终止少年刑诉特别程序的进一步探索。当前，一方面，世纪之交我国的经济和社会的发展，对少年的成长寄予很高的期望；另一方面，少年成长的社会环境和所受的教育不尽理想，少年违法犯罪仍在增多。单纯的惩治效果往往会适得其反，正确的做法是对那些失足的少年，继续实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩治为辅”的原则，不仅前一阶段的成果要继续保留，还要对新情况和新问题进行探索，通过实践形成更多的、成熟的经验和做法，以便能早日上升为国家的法律和制度。

另外，刑诉法改革为少年刑诉特别程序的进一步开拓奠定了基础。这次刑诉法的修正，最关键和最核心的是刑诉法的指导思想的变化。笔者认为，刑诉法的修正形式是很具体的，但从反映的内在的本质看，是很深刻的，那就是在刑诉法的修正中贯穿了一条主线，即在保证及时、有效地惩罚犯罪的同时，注重保障诉讼参与人的合法权益；在明确各诉讼主体职责分工的同时，加强对诉讼主体的制约和监督。刑诉法就是在这样一种新的理性认识下作出具体的修正的，它同时也为今后少年刑事诉讼程序的探索，指明了方向。我们应该把握这次刑诉法修正的本质，把刑诉法修正中的指导思想运用于探索少年刑事诉讼的特殊现象中去，这样就能够更深刻地认识少年刑事诉讼的特殊现象和制定出更加科学的少年刑事诉讼程序。今后我国少年刑诉制度的进一步改革和发展，应该在严格依法办案的基础上，继续探索，为立法提供实践依据。从刑诉法修正的指导思想中，我们可以得到启示，即今后的探索除了要继续坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则外，还应该围绕怎样才能“在保障及时、有效地惩罚犯罪的同时，注重保障诉讼参与人的合法权益”，怎样才能“在明确各诉讼主体职责分工的同时，加强对诉讼主体的制约和监督”来开展。

我国少年司法制度的创建是以少年刑事诉讼程序入手的，无论从立法还是从司法实践来看，少年诉讼程序法建设要早于和快于少年刑事实体法建设。目前，刑诉法的修正为我们发展和完善我国少年司法制度指明了方向和目标，使得我们能够超越一种传统的、已接受的思维模式去不断探索，构建更为科学有效的少年司法制度的新的理论框架和诉讼程序。修正后的刑诉法只解决了刑事诉讼中的共性问题，而不可能揭示少年刑事诉讼中的个性问题，唯有在对刑事诉讼中的共性问题的了解和掌握基础之上，对少年刑事诉讼中的个性问题加以深入的研究，通过深入事物的内部，弄清它的内部结构，了解它的基本特征，掌握它的内部联系，最终方能把握它的规律性，这样才真正有助于我国少年刑事诉讼制度的建立和完善。
三、刑诉法改革后少年刑诉特别程序探索过程中的实际操作

我们认为，刑诉法的修正是历史的进步，但这种进步又是有一定的历史局限性的。刑诉法修正的事实表明，新的刑诉法没有解决少年刑事诉讼的特性，故对少年刑诉特别程序的探索决不应该停止。当前，我们应该在学习和贯彻落实新刑诉法的同时，把少年刑诉特别程序的探索结合进去，力争在法律的框架内进行探索，并为法律的进一步完善提供理论指导和实践依据，以加快我国少年司法制度的建设。在此，笔者对刑诉法改革后少年刑诉特别程序探索过程中如何实际操作和把握问题，提几点看法：

一是对刑诉法修正的指导思想要很好理解，要运用好修正后的刑诉法的有关规定，更好地贯彻落实对违法犯罪少年实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩治为辅”的原则。我们除了要切实严格按照刑诉法办案之外，还要看到，修正后的刑诉法中的有关规定为少年案件审理中寓教于审提供了可能。这里略举一例：少年案件大多数是量刑在三年以下的刑事案件，符合适用“简易程序”的规定。简易程序由于其特殊的审理形式，非常符合少年的身心特点。少年案件的审理中有一个基本的原则，即迅速简约原则，这是因为，少年案件在诉讼中愈是过份讲究形式的规范，愈会造成极大的心理创伤；在诉讼阶段停留的时间愈长，愈可能受到其他同监人的危害。我们在办理少年案件时，要力求使少年案件的简易程序能有特色。必须指出，少年案件强调“简易”，但不能放弃教育感化工作，不能忽视少年特殊诉讼权利的保护。根据具体的案件，使每个适用简易程序的少年案件都能在合适的氛围下进行审理，都能开展针对性的教育感化工作，这就必然会大大提高办案的质量。

二是对那些虽未在新刑诉法中作出明确的决定，但在有关司法解释中已有规定的，应重新分析研究，决定取舍。少年司法实践的发展，形成了不少成功的经验和做法，促使一些司法解释的问世。随着刑诉法的端正，这些司法解释是否符合新刑诉法的规定，已经引起人们的重视。笔者认为，这些司法解释的基本精神仍然是正确的，是符合新刑诉法的基本指导思想，多数具体的规定也是可以继续适用的。但有些规定值得深入研讨。例如，在少年案件中实行的全面社会调查制度，构成了少年案件审理的特色。它是在查明犯罪事实的同时，特别强调对少年生理心理特征、成长的经历、违法犯罪的原因和条件、家庭和学校以及社会的背景等进行调查，根据社会调查的材料，开展针对性的寓教于审工作和科学的定罪量刑。但社会调查究竟应该是诉前的调查，还是审前的调查；调查的主体究竟是法院，还是检察院、公安机关，乃至于社会团体；调查的内容和形式应该如何把握；调查结果是否应该在开庭时宣读和质证；等等，都应该继续加强研究；又如，寓教于审必须贯穿办案的始终，还有没有必要设立专门的教育阶段。如果庭审教育作为一个特定的阶段必须保留的话，是放在宣判前进行，还是放在宣判时进行，或者放在宣判后进行。类似这些方面，新的刑诉法虽然没有具体的规定，但我们可以从修改刑诉法的指导思想中得到启迪。

三是对那些虽未在新刑诉法中作出明确的规定，但符合我国的刑事政策、刑诉法的基本原则和精神，且与新刑诉法不违背的，应继续大胆探索。没有探索精神，就不能认识新事物及其规律，就不会有少年司法制度的今天，更不会有少年司法制度的发展和完善。我们常讲要维护法制的严肃性，要求司法机关依法办案，但作为改革之中的中国社会和法制，特别是在创建过程中的少年司法制度，没有开拓创新是不行的。应该承认，这几年来我们坚持了探索精神，有了一定的成效，但也得看到，我们的前进步伐还不快。我们应该紧紧抓住新刑诉法实施的契机，进一步解放思想，在法律的范围内加大探索的步伐。随着新刑诉法的施行，有不少问题亟待解决，例如：起诉书和公诉词等法律文书的具体内容和形式；少年犯罪嫌疑人、被告人的特殊诉讼权利；少年受害人和证人的特殊司法保护；少年案件审理中的法律监督；公安司法机关参与社会治安综合治理的范围和途径；等等。通过探索来推进少年司法制度的完善，这是社会主义法制的要求，也是我们对社会、对历史的最大的责任。